裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3107號刑事判決
裁判日期：民國98年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3107號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3312號，中華民國97年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17869號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○綽號「 小高 」，曾於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑1年，上訴後經本院以95年度上訴字第1951號判決上訴駁回確定，後經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第950號判處應執行有期徒刑1年確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月，上開2案接續執行，於96年8月28日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經允許不得持有、施用、轉讓或販賣，竟為下列犯行：
㈠、甲○○與戊○○（未據偵查起訴）共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年11月底某日，推由戊○○持不詳號碼之電話，與丁○○取得聯繫，並向其詢問是否要買甲基安非他命等語，丁○○聞言即回以：好等語，乃戊○○再向丁○○詢得所在後，即與甲○○同行至丁○○位於臺中市南屯區三厝西二巷2之10號住處內，而共同以1小包第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予丁○○，得款2,000元。
㈡、丁○○於前述毒品交易後，因尚有需求，遂先以電話聯絡戊○○，打探可否再次交易，惟戊○○僅願提供甲○○所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話號碼予丁○○，並要其自行與甲○○聯絡。嗣丁○○於96年12月初某日，即自行以其所有門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，並向甲○○表示買多一點能否比較便宜等語。甲○○聞後，亦基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向丁○○回稱：有等語。嗣雙方經議定以一兩第二級毒品甲基安非他命90,000元之價格成交後，甲○○旋在不知情之某真實姓名年籍均不詳之成年男子陪同下，至丁○○前址住處內，將一兩第二級毒品甲基安非他命交付予丁○○，並向其收取90,000元。
㈢、嗣因丁○○於97年2月22日中午12時30分許，在其上開住處內為警查獲，始據其證述循線查悉前情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本件證人丁○○於偵訊中之證述內容，依卷證所示，其作成或取得之狀態，並無違背其個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，證人丁○○於偵訊中，並已經檢察官諭令具結，其證詞之可信性更已獲擔保，且本件公訴人、被告甲○○及選任辯護人於原審及本院審理中表示對於上開證據之證據能力不爭執，亦即對上開證據資料，於本院審理中復不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信或係違法取得之情況，本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據，且證人丁○○嗣於原審審理中，亦經傳喚到庭，並予公訴人、被告甲○○及選任辯護人對質詰問之機會，有原審審理筆錄在卷可查，而已經完足證人調查之程序，是本件證人丁○○於偵訊中所為證詞等於審判外之言詞陳述，仍具有證據能力。
二、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人丁○○於警訊中之證詞未經具結，被告甲○○、選任辯護人於原審審理中復已陳明證人丁○○於警訊時之證述內容無證據能力，即表示反對將此等傳聞證據納入本件證據資料中，依上開規定，並參諸前揭一所示說明之反面解釋，證人丁○○於警訊中之證詞即無證據能力（但被告甲○○、選任辯護人仍可執為彈劾證明丁○○證詞之信用性所用）。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承其綽號係「小高」，暨門號0000000000號行動電話係其所有，及其確與證人丁○○見過2次面等之事實不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，於原審辯稱：伊係於96年底左右，經戊○○之介紹，才認識證人丁○○。雙方見面時，戊○○均在場，其中第一次見面時，係先到證人丁○○之攤位處，再到證人丁○○之住處內；另雙方第2次見面時，則係直接到證人丁○○之住處。至期間，雙方是否曾以電話聯繫過，伊現已經忘記了，但伊確實並沒有販賣第二級毒品甲基安他命予證人丁○○。伊於前案中，曾經指稱某真實姓名年籍均不詳、綽號「三八」之人為其毒品來源，而該綽號「三八」之人，據伊之瞭解，係證人丁○○在勒戒所所認識之大哥，證人丁○○因不滿其指供出該綽號「三八」之人，才會誣指伊販毒。何況證人丁○○前後指證不一，更不能採信。於本院則又辯稱與丁○○見面時，均有綽號「 賴皮 」之 賴明村 在場，其於97年5月21日交保釋放後，曾聽綽號「 阿文 」之人告知，本件係綽號「三八」之人指使丁○○誣指其販賣毒品云云。
惟查：
㈠、前揭戊○○如何以電話與證人丁○○取得聯繫，並向其詢問是否要買甲基安非他命等語，證人丁○○聞言即回以：好等語，及戊○○如何於向證人丁○○詢得所在後，即與綽號「小高」之被告同行至證人丁○○前開住處內，而共同以1小包第二級毒品甲基安非他命2,000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○，及嗣後證人丁○○如何於前述毒品交易後，因尚有需求，遂先以電話聯絡戊○○，打探可否再次交易，而戊○○又如何僅願提供被告所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話號碼，並要證人丁○○自行與被告聯絡，及證人丁○○嗣又如何於96年12月初某日，自行以其所有門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，與被告聯絡，並向被告表示買多一點能否比較便宜等語，而被告又如何於聞後，向證人丁○○回稱：有等語，暨雙方嗣如何議定以一兩第二級毒品甲基安非他命90,000元之價格，被告又如何在某真實姓名年籍不詳之成年男子陪同下，至證人丁○○前址住處內，將一兩第二級毒品甲基安非他命交付予證人丁○○，並向證人丁○○收取90,000元等事實經過，業據證人丁○○於偵訊及原審審理時到庭結證屬實，核與被告坦言其綽號係「小高」、門號0000000000號行動電話確係其所有，及其確曾於96年底左右，先後2次至證人丁○○住處，與證人丁○○會面等自白不諱之內容相符，堪信證人丁○○上開證述內容，應係真實，而可採信。
㈡、被告雖質疑：證人丁○○於警、偵訊及原審審理時所稱向被告購買毒品之時間等，前後不一，其證詞應不可信云云。但查證人丁○○先後分別為下列之證述：
⑴證人丁○○於警詢中證稱：「（警員問：你是於何時開始
施用安非他命毒品？最後乙次施用安非他命毒品時間、地點？）我是於96年11月底才開始施用毒品。最後乙次施用安非他命是在97年2月22日凌晨1點，地點都是在臺中市南屯區三厝西二巷2-10號家中。」、「（警員問：你持有之安非他命毒品之來源？作何用途？）我所持有之安非他命毒品是向乙名綽號『小高』男子以1台兩新臺幣90,000元購得。是供自己吸食之用。」、「（警員問：稱綽號『小高』男子真實姓名及住處，他的聯絡電話是0000-000000、0000-000000，我都是以我的手機（0000-000000）打他的電話再依指示約見面處所後前往交易毒品。」、「（警員問：今警方提供男子甲○○（男、00年00月00日生、Z000000000）之照片供你指認，此人是否為綽號『小高』之男子？）就是他。」、「（警員問：你與甲○○是否認識？有無仇恨？）我是向他買安非他命才認識。並無仇恨。」、「（警員問：你於何時地向甲○○購買毒品？時間地點及價格為何？）我共向甲○○購買毒品2次，第1次是在96年11月底我向他買1小包安非他命價格2,000元，第2次是在96年12月初花90,000元購買1臺兩安非他命，他都直接拿安非他命到我家中賣給我。」等語。
⑵嗣於偵訊時證稱：「（檢察官問：施用何種毒品？）安非
他命，最後1次施用是97年2月22日凌晨1點多，以吸食器燒烤方式施用。」、「（檢察官問：毒品向何人購買？）96年12月初跟小高買的，後來被扣案的毒品都是跟小高買的，我跟他買1兩，我電話0000-000000。」、「（檢察官問：最近跟何人購買毒品？）我只有跟小高買而已。」、「（檢察官問：何時跟甲○○買毒品？）第1次好像是96年10月20幾日凌晨1、2點的時候，因我在賣雞排，跟他買2千元的安非他命，直接在我家裡即三厝西二巷那裡交貨，甲○○跟戊○○一起來的，戊○○是我在勒戒時認識的，我沒有跟戊○○買過毒品，我不知道他們為何一起來，當時由小高收錢，東西也是跟小高買的。另外96年12月初跟小高即甲○○買1兩安非他命，共買9萬元，也一樣在家裡交貨，由小高跟1個我不知道姓名的人拿過來。」、「（檢察官問：為何要買這麼多毒品？）比較便宜。」等語。
⑶再於原審審理中證稱：「（辯護人問：你有無施用毒品？
）有。」、「（辯護人問：你施用的是何毒品？）二級的甲基安非他命。」、「（辯護人問：你在警局說11月底施用毒品？）是的。」、「（辯護人問：11月底開始施用毒品，毒品的來源？）跟一個小高拿的。」、「（辯護人問：小高的本名？）我不知道。」、「（辯護人問：小高是你自己認識還是別人介紹？）人家介紹的。戊○○介紹的。」、「（辯護人問：你與小高買毒品買了幾次？）一、兩次。」、「（辯護人問：時間是一次還是兩次？）兩次。」、「（辯護人問：你在警、偵訊中說96年10月20日過數日，凌晨一、兩點向小高買過一次兩千元的甲基安非他命？）對。」、「（辯護人問：這次情形為何？）戊○○先打電話給我，問我要不要甲基安非他命，我說好，之後戊○○問我人在那裡，我說我在做生意，我忘記是在家裡或是我做生意的地方，就是黎明路及大墩十一街的攤位。之後就是小高把毒品拿過來，是拿到家裡還是攤位我忘了。是小高交給我的。戊○○沒有過來。錢是直接拿給小高，是兩千元。」、「（辯護人問：你開始施用毒品是11月底之後的事情，你買毒品是10月20幾日，為何矛盾？）我忘記我哪時候開始吃的。」、「（辯護人問：錢拿給小高，毒品也是拿給你的，小高是否在庭的被告？）沒有印象，我記得小高的長相高約與我差不多，我有167公分，小高瘦瘦的，但我對於在庭的被告沒有印象。」、「（辯護人問：小高是何人告訴你的？）戊○○，他如何告訴我的，我忘記了。」、「（辯護人問：如何購買？）那次是買九萬元。好像是我打電話給小高，我跟小高問說買多一點能否比較便宜，他說有。我向他說要買一兩，他說我什麼時候有空，這次是他到我家交貨，我當場把錢交給他。交貨的時候，是小高與另一位綽號賴皮的過來，賴皮的真實姓名我不知道。」、「（檢察官問：你在警、偵訊中承認有兩次向小高購買甲基安非他命？）是的。」、「（檢察官問：就時間點來說第一次你在警訊筆錄說第一次是11月底向小高買兩千元〈審判長提示警訊筆錄並告以要旨〉？）是的。」、「（檢察官問：你在偵訊中說10月20幾日凌晨一、二點買的〈審判長提示偵訊筆錄並告以要旨〉？）因為我記不太清楚。那時候訊問時說請我說大約的時候，我那時候也不確定是什麼時間，所以才會那樣說。」、「（檢察官問：你說第一次向小高買兩千元是你自己打電話給小高的？）是戊○○主動打電話給我。」、「（檢察官問：你是否知道戊○○的電話？）不知道。」、「（檢察官問：戊○○的電話有在你的手機裡面有無看過？）手機後來不見了，已經沒有使用，原本是易付卡。」、「（檢察官問：是否知道小高的電話？）當時存在我的手機裡面。」、「（檢察官問：第一次知道小高的電話存在手機裡面是何時？）戊○○跟我說的。」、「（檢察官問：第一次買兩千元那次，戊○○有無與小高在一起？）第一次來歐，（思考後）好像有。」、「（檢察官問：剛剛為何稱沒有？）應該有。」、「（檢察官問：為何辯護人問你的時候你為何稱沒有？）我不知道。我記得兩次都是兩個人來，第一次戊○○有來，不然我不知道小高是誰。」、「（檢察官問：第二次來的時候，是否戊○○也同行？）第二次戊○○沒有來……」、「（檢察官問：第二次要向小高買安非他命是你主動打電話給他的？）是的。」、「（檢察官問：第二次的時候有無透過戊○○？）沒有。」、「（檢察官問：在警訊作筆錄的時候警察有拿小高的口卡給你指認？）好像是做完筆錄交保隔一、兩個禮拜之後，警察又叫我去指認。做完筆錄的時候，我有無指認我忘記了。」、「（檢察官問：警察有無拿這張給你看〈審判長提示警局指認犯罪嫌疑人指認筆錄並告以要旨〉？）這是交保之後隔一、兩個禮拜叫我過去看。我指認小高就是五號。」、「（檢察官問：小高的電話門號0000000000號、0000000000是否你告訴警察的〈審判長提示警訊筆錄並告以要旨〉？）是警察看我的手機還是我主動跟警察說的我忘記了。」、「（檢察官問：你的意思是這兩支電話都有存在你的手機中？）我確定有。」、「（辯護人問：小高究竟見過幾次面？）買毒品之前沒有見過面。」、「（辯護人問：你剛剛為何問你的時候說介紹？）這是戊○○介紹買毒品的時候。」、「（辯護人問：第一次買毒品之前為何有小高的電話？）第一次買毒品我不認識他，也沒有他的電話。」、「（辯護人問：小高的電話是何時知道的？）我忘記了。」、「（辯護人問：你第二次主動打電話給小高，電話如何來的？）戊○○告訴我的。」、「（辯護人問：為何告訴你？）因為我想要毒品的時候，就直接打給小高他就好了。」、「（辯護人問：也就是說你的電話是第一次之後才有小高的電話？）對的。」、「（辯護人問：為何第一次買的時候沒有直接問小高電話？）不敢問。」、「（辯護人問：為什麼不敢問？）不熟不敢問。」、「（審判長問：警訊稱小高有2支電話門號0000000000號、0000000000號，你是打哪一支聯絡？）我只有打1次，是打0917那支，我打這支是第2次買的那次。」、「（審判長問：何時知悉上開電話？）我知道這支電話是我打電話給戊○○說我想要拿毒品，他就告訴我電話號碼，叫我自己聯絡。」、「（審判長問：依你所述，第一次交易前及交易時並不知道小高的電話，是在第一次交易之後與第二次交易前之間得知？）是的。」、「（審判長問警訊中稱第1次是11月底，第2次是12月多，偵訊中說稱第1次是10月底第2次是12月初？）在警察局時說的比較正確。
兩次間隔的時間沒有到一個月那麼久。」、「（審判長問〈提示警訊筆錄並告以要旨〉警訊中所述是否實在？）均實在。」、「（審判長問：為何警訊中均未提及戊○○及賴皮？）警察沒有問我。只有問我這個人。所以我就針對警察的問題回答。」、「（審判長問：賴皮、戊○○有無參與？）今日所述均正確，戊○○、賴皮確實有，只是警察只問我小高的事情，我就針對小高的事情回答。」、「（審判長問：〈提示偵訊筆錄並告以要旨〉偵訊中所述是否正確？）均據實陳述。只是時間點我當時記不太清楚。第一次的時間點應該是11月底比較正確。兩次交貨應該也都是到家中交貨。第1次是戊○○打電話給我的，問我要不要毒品，我說要。第2次是小高與賴皮一起來的。賴皮是檢察官說的，當時我不知道他叫什麼名字，只知道小高與另一位我不認識的人過來，檢察官後來跟我說那個人叫賴皮，是被移送的時候我才知道，當時我不知道那個人叫賴皮，之前也沒有見過。他與小高一起來的時候，小高也沒有介紹他，那個人只是單純在場，交貨收錢的人都是小高處理，兩次交錢收貨我都是在家門口，我也沒有看到他們如何過來。我也沒有與那個我不知道的人交談。」、「（審判長問：共見過小高幾次？）兩次，就是交易毒品的那兩次。」、「（審判長問：第1次交易戊○○是用哪支電話與你聯絡？）不記得，我電話沒有在記。」、「（審判長問：你向戊○○詢問小高的電話號碼是打戊○○哪支電話？）我也不記得。」等語。
⑷綜合證人丁○○上開證述內容，雖對於向被告購買毒品時
間前後所述略有差異。然按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年臺上字第636號裁判要旨可資參照）。而證人丁○○於原審審理中業經傳喚到庭，並經公訴人、被告、選任辯護人之對質詰問，甚經原審法院予以補充訊問，其對於曾與被告交易毒品2次，其中第1次，係在其住處，以2,000元之代價向被告購得1小包第二級毒品甲基安非他命；另第2次，則係其於96年12月初某日，以門號0000000000號行動電話與被告之門號0000000000號行動電話聯絡後，由被告販售予其一兩第二級甲基安非他命90,000元等基本事實，則始終前後同一。而施用毒品，乃法令查禁之行為，政府查緝甚嚴，施用毒品者無不極力掩飾形跡，以防遭警查獲，自不可能將其每次購買毒品之時間、地點及數量等細節妥善記載，以求事後可到庭指證販毒者之惡性完整無缺。是證人丁○○嗣就其向被告購買毒品之時間等細節，前後記憶或有差異，致為相異之證述，乃係常情，即不得認其證詞全不可採。至證人丁○○經原審傳喚到庭後，雖有於原審審理立證行交互詰問時，為與其先前不符之陳述或答以不復記憶之情形，惟經選任辯護人、公訴人、乃至於審判長以提示筆錄或告以先前陳述要旨之方式，以喚起其之記憶，既無導出虛偽供述之危險，復為發見真實所必要，自仍不影響證人丁○○就其主要待證事實之證述所具憑信性。再者，酌以證人丁○○於原審審理中到庭結證時，已戒除毒品將近數月有餘，身心狀況應無再受毒品糾纏而有不佳之情形，復經公訴人、被告甲○○、選任辯護人之交互詰問及原審之訊問等程式，其記憶當可因此受刺激而適度恢復，故其於原審審理中證稱：警詢中所述交易時間較正確等語，自可採信，本院審酌上情，認證人丁○○向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間，應以證人丁○○於原審審理中所述，即其所指證之第1次係在96年11月底某日、第2次係在96年12月初某日等情較為確切，應以此為證人丁○○究於何時與被告交易毒品等情認定之基礎。被告前詞所辯，尚難據為其有利之認定。
㈢、另就被告所辯：伊於前案中，曾經指稱某真實姓名年籍均不詳、綽號「三八」之人為其毒品來源，而該綽號「三八」之人，據伊之瞭解，係證人丁○○在勒戒所所認識之大哥，證人丁○○因不滿其指供出該綽號「三八」之人，才會誣指伊販毒云云。然查：⑴被告於原審準備程序及審理期間，對證人丁○○行交互詰問時，均未曾以個人陳述或委託選任辯護人之方式，提及該綽號「三八」之人之情事，更未曾提及證人丁○○與該綽號「三八」之人有何特殊情誼，而會因其供出該綽號「三八」之人，即設詞攀誣予以報復等情，其突於原審辯論期日，方提出此部分之辯解，其用意已不言可喻。⑵且就此，進一步質之被告，其係供承：「證人丁○○指認，我在今年5月20日交保，曾聽朋友阿文說，我指證丁○○的大哥「三八」買海洛因，所以丁○○要咬我，我是在96年12月16日有在海巡署作筆錄。我聽阿文說這個三八在今年農曆年節前後在機場被抓，三八叫什麼名字我不知道。」、「我舉報他大哥，丁○○怎麼會知道。」、「我記得去找他都是戊○○帶我去的，其中那時候有講到三八，就是丁○○他在勒戒的時候所認識的，三八不是丁○○的親大哥。第一次見面大家就一起施用毒品，因為我與丁○○不熟，丁○○與戊○○是一起勒戒回來，而我又是戊○○的朋友。毒品的事情沒有與他有關連，第二次去他家的時候，沒有施用。當時還有問他怎麼聯絡三八。」等語。可見，被告此部分所辯，亦無非係基於臆測或傳聞，且被告又未能提出該綽號「三八」或「阿文」之真實姓名年籍，以供調查，自難遽以採信。⑶況被告與證人丁○○彼此間有無嫌隙，與證人丁○○是否因此而誣攀被告犯罪，在事理上係屬二事，並無必然關係。而證人丁○○與被告本不相識，無非係因戊○○之介紹，並相約價購毒品，方見面2次而已，業如前述。衡以常情，證人丁○○即無捏詞構陷被告涉犯販賣毒品重罪之必要，何況僅係為在勒戒時所認識之人，即無端偽證陷害被告，以藉此代為報復之理？再者，證人丁○○苟如係要陷害被告，其大可於原審審理中，堅詞指認被告無誤，又豈會於原審審理中結證稱：對被告已無印象，他看起來與之前指認之「小高」不太一樣等語，反使其構害詭計無法得逞。據此，足信被告所辯，無非避責之語，不可採信。
㈣、至證人丁○○於原審審理中雖另結稱：對被告已無印象，他看起來與之前指認之「小高」不太一樣等語。然按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪行為人程式之規定，如何經由被害人、目擊證人以正確指認犯罪行為，自應依個案之具體情形為適當之處理。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背一般日常生活之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程式，陳述其出於親身經歷之見聞，並依法踐行詰問程式，而非單以一個指認人之指認為論罪之依據，即難謂其指認無證據能力（最高法院96年臺上字第636號裁判要旨可資參照）。而查，證人丁○○於警詢中已經指認被告即係戊○○介紹與其交易第二級毒品甲基安非他命之綽號「小高」之人；被告於原審審理中亦供承其綽號係「小高」，並因戊○○之介紹而認識證人丁○○等語不諱，足見證人丁○○前所指認之綽號「小高」之人即係被告甲○○無誤。而本件證人丁○○經原審傳喚到庭時，已距雙方交易毒品時，有10月之餘，且其等見面不過2次，又非早已熟識之人，本難期證人丁○○仍可對被告甲○○之面貌，有深刻印象，而得於10月之後，再為翔實之指證。況證人丁○○於原審審理中明確結證稱：「（檢察官問警察有無拿這張給你看〈審判長提示警局指認犯罪嫌疑人指認筆錄並告以要旨〉？）這是交保之後隔一、兩個禮拜叫我過去看。我指認小高就是五號〈即被告〉。」等語在卷可按，可見證人丁○○斯時指認並無錯誤，或有受誤導之情形。乃其縱於事後，因記憶模糊，致於原審審理中，未能再度明確指認被告甲○○，而僅能證稱：對之沒有印象等語，亦無非常情，更難採為有利被告之認定。
㈤、本件雖未於被告與證人丁○○交易毒品時當場「人贓俱獲」。惟被告自始即否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，致無從得知其購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，且販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者於取得毒品後，原可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告甲○○自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。而查，本件被告所辯未販賣第二級毒品甲基安非他命云云，均非事實，已如前述，並佐以被告或戊○○與證人丁○○均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售之理？是戊○○、被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈥、又如犯罪事實欄一、㈠所示，證人丁○○係因戊○○向其詢問是否要買第二級毒品甲基安非他命，始進而與戊○○、被告見面交易毒品，已如前述，乃戊○○既已參與聯繫毒品交易，復於交易時陪同被告到場，其就此部分犯行，顯與被告有犯意聯絡，行為分擔甚明，戊○○自為被告此部分犯行之共同正犯，應無疑義。至上開某一真實姓名年籍不詳之成年男子雖曾於如犯罪事實欄一、㈡所示之時日，陪同被告至與證人丁○○交易毒品之現場，惟被告甲○○否認犯罪，且證人丁○○亦補充證稱：該人僅係單純在場，交貨收錢都是小高在處理等語，再者，依卷內訴訟證據資料，亦無從明確查悉該男子有參與或幫助本案此部分犯行，甚或係知悉本案此部分犯行之積極證據，爰不認定該男子係被告此部分犯行之共同正犯或幫助犯，併此指明。
㈦、綜合上述，本件事證已臻明確，被告所辯係為事後卸責之詞，不足採信，其先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之犯行洵堪認定。被告雖聲請傳喚綽號「賴皮」之賴明村，以證明被告與證人丁○○先後2次見面之際，被告均未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○。然販賣毒品行為，係政府嚴加查緝之犯罪行為，非可明目張膽為之，果真有陪同販毒者同行交付毒品者，亦必因懼於遭拖累，而不願如實陳述見證交付毒品之過程；況本件證人丁○○已明確證述被告如何於前述時地，先後2次販賣其第二級毒品甲基安非他命之事實經過，就第2次交易經過，確僅被告單獨交付毒品及收取價金之事實，經與被告自白不諱之內容相互參核，併參酌被告亦坦言其綽號係「小高」、門號0000000000號行動電話確係其所有，及其確曾於96年底左右，先後2次至證人丁○○住處、會面等內容，已足使本案得有確然之心證，乃被告此部分所請，即無必要，合應予以駁回。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告如前述犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告先後2次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，與戊○○間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。
被告先後2次販賣第二級毒品之犯行，犯意個別，行為互異，應分論併罰。查被告前於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑1年，上訴後經本院以95年度上訴字第1951號判決上訴駁回確定，後經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第950號判處應執行有期徒刑1年確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月，上開2案接續執行，於96年8月28日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款規定，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅，竟因貪圖利益，一時失慮即鋌而走險販賣牟利，且犯罪後否認犯行，態度不佳，惟念及其販賣之次數、數量及其犯罪所得之財物尚非甚鉅等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、8年，並依法定其應執行之刑為有期徒刑10年。又說明按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。在共同正犯間，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，應於裁判時諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。再共犯戊○○雖尚未經檢調機關偵查起訴，惟其真實年籍姓名等身分資料，為檢調機關所知悉可按，檢調機關日後尚得對之進行追訴、審判等程序，應無礙本件就如犯罪事實欄一、㈠之部分，就共同正犯間採連帶沒收主義之諭知。是上開如犯罪事實欄
一、㈠所示之未扣案之被告、共犯戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產連帶抵償之。另未扣案之如犯罪事實欄一、㈡所示之供被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1支（原插置使用門號0000000000號SIM卡），暨未扣案之被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物90,000元，則均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。上開行動電話，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物9,000元，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告、共犯戊○○所犯如犯罪事實欄一、㈠所示犯行中所用之電話，按諸卷存證據資料，查無任何積極證據可證明係被告、共犯戊○○所有或共有之物，爰不認定係屬被告、共犯戊○○所有或共有之物，合不併予宣告沒收。又戊○○曾提供予證人丁○○之被告所有之門號0000000000號行動電話，因未經被告實際用以犯本案犯行，且據證人丁○○所述，該電話號碼僅係戊○○提供，要其自行與被告聯繫可否再次進行毒品交易所用，亦無從證明該電話即係被告預備用以本案犯行所用，核與宣告沒收之要件不合，亦不併予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國98年3月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。