裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年訴字第513號民事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決九十二年度訴字第五一三號
原告辛○○
己○○壬○○○戊○○共同訴訟代理人 彭建寧 律師複代理人 湯光民 律師原告庚○○住嘉
居嘉被告丙○○住嘉訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師複代理人甲○○住嘉
丁○○律師右當事人間異議之訴事件，於中華民國九十三年十二月二十二日經言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：坐落嘉義市○○段○○段○○號，地目建，面積六四平方公尺土地（下稱系爭土地）原為訴外人即其母 陳高緞 所有，陳高緞於民國八十七年一月十一日死亡後，系爭土地由原告共同繼承而公同共有。原告於陳高緞死亡後，即陸續接獲鈞院民事執行處通知，始知被告持以陳高緞名義簽立如附表編號五所示之本票、借款合約書及抵押權設定契約書、他項權利變更契約書，聲請鈞院以八十七年度拍字第八四四號裁定准予拍賣系爭土地，並以該拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請鈞院以九十一年度執字第五○三○號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地實施強制執行，執行程序尚未終結，惟陳高緞平日生活不虞匱乏，亦不識字，不會簽名，前揭本票、借款合約書及抵押權設定契約書上之簽名均非陳高緞所為，如附表編號三、四所示本票上與其餘本票、借款合約書上不同之印文亦非真正，縱為陳高緞簽立，其並未收受該借款新臺幣（下同）一百五十萬元，該抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦失其附麗，被告聲請強制執行為無理由。茲因本件強制執行之執行名義無確定判決同一效力，且此一債權不存在之事由存在於執行名義成立之前等情，爰依強制執行法第十四條第二項之規定提起本訴。並聲明：鈞院九十一年度執字第五○三○號拍賣抵押物強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：訴外人陳高緞於八十一年七月二十三日簽立如附表編號一所示之本票及借款合約書，向其借款一百五十萬元，約定八十二年七月二十三日清償，並提供系爭土地設定本金最高限額一百八十萬元，存續期間自八十一年七月十六日起至八十五年七月十五日止之抵押權予原告作為擔保，嗣並延長抵押權存續期間至九十五年七月十五日，因陳高緞未如期清償，始依附表所示日期續借，並簽發如附表編號二至六所示本票及借款合約書。上開抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及如附表所示之本票、借款合約書均為陳高緞親自簽名蓋章，並已交付借款一百五十萬元。原告於八十七年間即收受前揭拍賣抵押物裁定，迄九十二年七月四日提起本件訴訟時已約五年，原告從未主張陳高緞未簽立如附表所示本票、借款合約書及抵押權設定契約書、他項權利變更契約書，且未否認抵押債權存在，俟被告再次聲請拍賣系爭土地時，始起訴否認，有悖常理等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、查系爭土地原為訴外人即原告之母陳高緞所有，陳高緞於八十七年一月十一日死亡後，系爭土地由原告共同繼承而公同共有。被告持以陳高緞名義簽發如附表編號五所示之本票、借款合約書及抵押權設定契約書、他項權利變更契約書，聲請本院以八十七年度拍字第八四四號裁定准予拍賣系爭土地，並於八十九年十月二十四日執此裁定聲請本院以八十九年度執字第六九三二號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地實施強制執行，嗣因減價拍賣，仍未拍定，被告亦未承受，而視為撤回該土地之執行，被告再於九十一年六月十二日以前揭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以九十一年度執字第五○三○號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地實施強制執行，執行程序尚未終結。如附表編號一、四、五、六所示借款合約書，由訴外人癸○○擔任連帶保證人，癸○○已清償部分借款及利息，除如附表編號三、四所示本票上與其餘本票、借款合約書上不同之印文外，其餘本票、借款合約書上陳高緞之印文均為真正等事實，為兩造所不爭，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利變更契約書、戶籍謄本、如附表所示本票及借款合約書附卷可稽，堪信為真實。
四、原告主張：訴外人陳高緞平日生活不虞匱乏，無由就系爭土地設定抵押權，向被告借款，被告提出之抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及如附表所示之本票、借款合約書上之簽名均非陳高緞所為，如附表編號三、四所示本票上與其餘本票、借款合約書上不同之印文亦非真正，縱為陳高緞簽立，其並未收受該借款一百五十萬元，被告應證明有交付借款之事實，且訴外人即本件借款之連帶保證人癸○○業已清償部分款項，該已清償部分，原告之借款債權亦已消滅等語；被告則辯稱：上開抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及如附表所示之本票、借款合約書均為陳高緞親自簽名蓋章，並已交付借款一百五十萬元，癸○○僅清償部分款項，抵押權尚未消滅等語。是以本件所應審酌者乃在於㈠被告提出之抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及如附表所示之本票、借款合約書是否為真正？㈡被告已否交付借款一百五十萬元？㈢本件借款之連帶保證人癸○○如已清償部分借款及利息，是否得以排除該部分之強制執行程序？經查：
㈠按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自
應推定為本人授權行為（最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照）。又依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。原告雖否認前揭抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及如附表所示之本票、借款合約書上之簽名為陳高緞所為，惟除如附表編號三、四所示本票上與其餘本票、借款合約書上不同之印文外，其餘本票、借款合約書上陳高緞之印文均為真正等情，為原告所不爭，則除附表編號三、四本票外，其餘本票、借款合約書上之簽名縱非陳高緞所親自所為，但其上陳高緞之印文既屬真正，則由他人代簽之簽名即不影響契約之有效成立。附表編號三、四本票上雖有與其餘本票、借款合約書上不同之陳高緞印文，惟同時簽立之附表編號三、四之借款合約書上之陳高緞印文係真正，既為原告所不爭，且陳高緞嗣於續借時，在附表編號五、六之本票、借款合約書上蓋章，應認其對編號三、四之本票已無異議。況借款之原因不一，非必為自己需用，不能以陳高緞之財力狀況，推斷有無借款需要，故原告主張陳高緞平日生活不虞匱乏，無由就系爭土地設定抵押權，向被告借款云云，尚不足採。參以被告於八十七年六月間，聲請本院以八十七年度拍字第八四四號裁定准予拍賣系爭土地，並於八十九年十月二十四日執此裁定聲請本院以八十九年度執字第六九三二號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地實施強制執行，嗣因減價拍賣，仍未拍定，被告亦未承受，而視為撤回該土地之執行，被告再於九十一年六月十二日以前揭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以九十一年度執字第五○三○號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地實施強制執行，原告於八十七年七月、八月間收受前揭本院八十七年度拍字第八四四號拍賣抵押物裁定後，並未提起抗告，歷經被告二次聲請拍賣抵押物之強制執行，亦未提出異議，業經調閱前開卷宗查明無訛，乃原告竟於五年後始於九十二年七月四日提起本件訴訟，實與常情不符。原告另向本院對被告起訴請求確認前揭抵押權不存在，本院亦於九十三年十二月二十日以九十二年度訴字第五七七號判決駁回原告之訴，有該判決書在卷可參。是被告辯稱本件抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及如附表所示之本票、借款合約書均屬真正等語，應可採信。
㈡按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，修正前民法第四百七十五條
定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦有明文。查如附表所示之借款合約書上均有「於立約日收到一百五十萬元正」等字之記載，前揭文字旁並蓋有原告不爭執為真正之陳高緞印文，應認被告就陳高緞借貸金額為一百五十萬元，並已交付之有利於己之事實已盡舉證責任，原告如主張相反之事實，自應舉證以實其說。證人即陳高緞之友人乙○○及本件借款之連帶保證人癸○○亦均到庭證稱：八十一年間在被告家中，有看到被告交付現金一百五十萬元與陳高緞等語，乙○○既為陳高緞之友人，自無偏袒被告之理，癸○○為本件借款之連帶保證人，如陳高緞未清償，被告可向其追償，亦無不實陳述之理，故其二人之證言應可採信。原告既未能提出其他積極證據以資證明，空言否認未收受一百五十萬元，自不足採。
㈢次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或
消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項固有明文。惟強制執行法第十四條第二項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。況抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利。抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性（最高法院八十八年度臺上字第一二五○號判決參照）。原告主張本件借款之連帶保證人癸○○已清償部分借款及利息，固為被告所不爭，惟陳高緞既係就前揭一百五十萬借款債權之擔保，於系爭土地設定抵押權，則抵押物即須擔保債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力。連帶保證人癸○○如確已清償部分借款及利息，原告僅得於系爭土地拍賣所得之價金分配時，主張減少被告之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。
五、從而，原告依強制執行法第十四條第二項規定，請求撤銷本院九十一年度執字第五○三○號拍賣抵押物強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年十二月三十一日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官鄧晴馨~B法官鄭雅文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十二月三十一日~B書記官鄭翔元~F0~T40┌────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────────────────────┬──────────────────────────────────────┤││本票│借款合約書（借據）││編號├──────────┬───────────┬───────┼──────────┬───────────┬─────────┬─────┤││發票日│到期日│面額（新臺幣）│立約日│清償期│借款金額（新臺幣）│連帶保證人│├──┼──────────┼───────────┼───────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────┤│一│八十一年七月二十三日│八十二年七月二十三日│一百五十萬元│八十一年七月二十三日│八十二年七月二十三日│一百五十萬元│癸○○│├──┼──────────┼───────────┼───────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────┤│二│八十三年一月二十三日│八十四年一月二十三日│一百五十萬元│八十三年一月二十三日│八十四年一月二十三日│一百五十萬元│無│├──┼──────────┼───────────┼───────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────┤│三│八十四年一月二十三日│八十四年六月二十三日│一百五十萬元│八十四年一月二十三日│八十四年六月二十三日│一百五十萬元│無│├──┼──────────┼───────────┼───────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────┤│四│八十四年七月三日│八十五年六月二十三日│一百五十萬元│八十四年七月三日│八十五年六月二十三日│一百五十萬元│癸○○│├──┼──────────┼───────────┼───────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────┤│五│八十五年六月二十三日│八十六年六月二十二日│一百五十萬元│八十五年六月二十三日│八十六年六月二十二日│一百五十萬元│癸○○│├──┼──────────┼───────────┼───────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────┤│六│八十六年六月二十三日│八十六年十二月三十一日│一百五十萬元│八十六年六月二十三日│八十六年十二月三十一日│一百五十萬元│癸○○│└──┴──────────┴───────────┴───────┴──────────┴───────────┴─────────┴─────┘