裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2100號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2100號上訴人即被告 羅振瑋 選任辯護人 蕭博仁 律師上訴人即被告 梁竣凱 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第353號中華民國107年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11308號、第12773號、107年度偵字第1670號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示
之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務。
乙○○犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。
犯罪事實
一、戊○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國106年8月15日前之不詳時間，加入某不詳詐欺集團，該集團以實施詐術為手段，為具有持續性、牟利性、結構性之犯罪組織，並介紹其他下線車手加入，並負責層轉遞交聯絡專用行動電話（俗稱工作機）及各下游成員所分配酬勞等工作； 鄭育威 （經原審法院判處罪刑後未據上訴）則經戊○○之介紹，約於106年8月15日，亦基於參與犯罪組織之犯意，加入該詐欺集團，負責轉交工作機及酬勞予第一線之車手，通知車手至欲詐騙之縣市待命並確認取款過程是否順利等工作，每次事成後則可自戊○○處領取酬勞（以詐得款項1%計算）；乙○○則透過戴梓晉（綽號「多多」，為乙○○、鄭育威之共同友人，由檢察官另案偵辦）之介紹，約於106年7、8月間（至遲於106年
8月15日前），亦基於參與犯罪組織之犯意，加入該詐欺集團，進而結識鄭育威，擔任第一線取款車手的工作，依該集團上游不詳成員之指揮，前往指定地點持取被害人放置在指定處所之現金後，再交給前來收款之該集團上游成員，每次事成後再向鄭育威相約見面領取酬勞（以詐得款項約5%計算）。從而，戊○○、乙○○、鄭育威、及同集團所屬駕駛賓士C300車輛之黑衣成年男子（真實姓名年籍均不詳；下稱不詳黑衣男性成員）與其餘不詳之成年成員等人（查無證據證明本案詐欺集團之犯罪組織有何未滿18歲之人參與），共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠該集團某不詳成員於106年8月22日上午10時許，撥打電話向
丙○○訛稱：「丙○○兒子替友人擔保，向「公司」借款新臺幣（下同）90萬元，友人跑路逾期未還，丙○○兒子理應負責還款，卻跑到「公司」咆哮說沒錢還，還要報警，於是遭「公司」毆打，並把電話交給丙○○兒子，丙○○兒子於電話中哭著說不知被帶到何處，遭到毆打，接著「公司」就要丙○○負責還款，不然要對丙○○兒子不利」云云，使丙○○陷入錯誤而配合指示，乃籌措30萬元現金，於同日上午11時20分許，將現金以紙袋包裝，放在彰化縣彰化市○○路○○巷內之車輛旁。乙○○已依鄭育威之通知前往彰化地區待命，該集團上游之不詳成員旋透過工作機同步指揮乙○○前往上址將現金30萬元取走，再將取得之現金30萬元拿到彰化市彰化火車站前麥當勞3樓廁所，交給該集團所屬之不詳黑衣男性成員。之後戊○○於同日晚間7時許，聯絡鄭育威在桃園市中壢區中壢夜市見面，將現金1萬8千元（即30萬元之6%）交給鄭育威，作為鄭育威、乙○○之酬勞【鄭育威分得
3千元（即30萬元之1%）、乙○○分得1萬5千元（即30萬元之5%）】，戊○○則從該集團之上游不詳成員另行領取酬勞3千元。
㈡該集團某不詳成員於106年9月4日上午10時59分許，撥打電
話向丁○○訛稱：「丁○○兒子替朋友 李建忠 擔保，向他們借款90萬元未還，又找不到李建忠，便要求丁○○兒子負責，丁○○兒子說沒錢還，就毆打丁○○兒子，並把電話交給由另名詐欺集團成員偽裝丁○○兒子，於電話中哭著說遭到毆打，要求丁○○負責還款」云云，使丁○○陷於錯誤而依指示籌錢，於同日上午11時20分許，將現金90萬元以紙袋包裝，置於嘉義市○區○○街○○○號對面之垃圾回收箱。乙○○已依鄭育威通知前往嘉義市待命，該集團上游之不詳成員旋透過工作機同步指揮乙○○前往上址，將現金90萬元取走，乙○○將取得之現金90萬元私吞10萬元後，將剩餘80萬元持取至嘉義市「家樂福」大賣場對面之統一超商交給不詳黑衣男性成員。丁○○又接續依集團成員指示，於同日中午12時15分許，將現金48萬元以紙袋盛裝，置於停放在嘉義市○區○○街○○○號前、車號不詳之喜美自用小客車後輪旁，該集團上游不詳成員旋透過工作機同步指揮乙○○前往該處將現金48萬元取走，並前往嘉義市某國小前之天橋上交予集團所屬另1名不詳成年男子。戊○○則於同日晚間7時許，聯絡鄭育威在桃園市中壢區中壢夜市，將現金1萬3千8百元交給鄭育威（即詐取款項138萬元之1%），作為鄭育威之酬勞（因乙○○私吞10萬元，故集團不再給付酬勞），戊○○則另外從上游某集團不詳成員領取酬勞3千元。
二、案經丙○○、丁○○發覺受騙報警處理後，經彰化縣警察局彰化分局員警調閱相關路口監視器畫面結果，發覺乙○○涉有重嫌，嗣於106年10月25日，為警持臺灣彰化地方檢察署檢察官所核發拘票、臺灣彰化地方法院所核發搜索票，在乙○○位於桃園市○○區○○路0段000號之住處拘獲，並扣得乙○○所有、且供與詐欺集團成員聯絡之白色IPHONE行動電話1支（IMEI序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）及供插置同上手機使用以聯絡詐欺事宜之門號0000000000號SIM卡1枚（其餘扣案之黑色手機、紅色手機各1支則均與本案無關）；繼而於同年10月26日，在桃園市○鎮區○○街○○○巷○○弄○○號查獲鄭育威（其遭扣案之手機與本案無關）；復循線於106年12月7日，在桃園市○○區○○路0段000巷000弄0號拘獲戊○○，並扣得其所有供聯絡取款犯行所用之粉色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而得知上情。
三、案經丙○○訴由彰化縣警察局彰化分局（內含丁○○訴由嘉義市警察局第一分局檢送部分）報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）戊○○、乙○○及被告戊○○之辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第188-195頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告戊○○、乙○○於本院審理中坦承不諱，核與原審同案被告鄭育威供述相符，並有其等間以臉書通訊軟體「MESSENGER」通訊內容之翻拍照片在卷可佐（見偵12773號卷第24-32頁）；又關於告訴人丙○○、丁○○上述遭詐欺集團成員施用詐術陷於錯誤而交付財物等情，業據其等於警詢供述甚明（見警A卷㈠第77-83頁），並有嘉義市政府警察局第一分局八掌派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙紀錄表、被害人丁○○之京城銀行存摺影本在卷可稽（警A卷㈠第88-91頁），且查：
㈠被告乙○○於106年8月22日中午12時40分許，從彰化縣○○
市○○路○○號前，搭乘車牌號碼000-0000號計程車，至彰化市彰化火車站前之麥當勞等情，經證人即計程車司機 傅浚騰 於警詢中證稱在卷（見他字卷第6-7頁），且被告乙○○於同日上午10時35分許至中午12時40分許之間，確有出現在彰化市○○○路○○○街○○○○路○○○路0000000000街000000000路00號附近、中正路與和平路口、彰化火車站前國光客運站等地，亦有各該路口之監視器錄影畫面擷圖附卷可參（見他字卷第13-20頁）。
㈡被告乙○○又於106年9月4日上午11時17分許、中午12時3分
許持未扣案之不詳手機（IMEI序號000000000000000號插置扣案之門號0000000000號SIM卡使用），依該集團不詳成員之來電指示，復於同日上午12時2分許、下午5時39分許，由原審同案被告鄭育威以公用電話聯絡被告乙○○上述工作機，確認取款是否順利，另提及金額短少疑義等情，並有通訊監察譯文、公共電話附近監視錄影畫面擷圖在卷可考（見警
B卷第25、26、27-28、35-36、45頁）；且被告乙○○與不詳黑衣男性成員，於106年9月4日中午12時15分許，確相偕現身在嘉義市○區○○路0段000號之統一便利商店，亦有監視器錄影擷圖附卷可參（見警B卷第27、23頁）。
㈢此外，復有供聯繫前開取款事宜所用，而分別為被告戊○○
所有之粉色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）；被告乙○○所有之白色IPHONE行動電話1支（IMEI序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）、門號0000000000號SIM卡1枚扣案可佐。
㈣按共同實施犯罪之人在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行
為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。又組織犯罪防制條例第3條第1項及第3項所稱之「參與犯罪組織」，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立；再所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責（最高法院97年度台上字第1950號、102年度台上字第3449號判決意旨參照）。查被告戊○○、乙○○及原審同案被告鄭育威等人，相繼加入上開詐欺集團擔任取款車手或與上游成員聯繫遞交工作機及分配酬勞等工作，該集團整體成員顯已逾3人以上，各成員均為圖事成可預期之不法報酬決意加入該集團，顯均係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工。且該集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成犯罪結果，該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與每一部分之細瑣事項，亦屬集團犯罪當然之理，然其等所參與之部分行為，仍係利用集團全體成員之行為，以遂行犯罪目的，是被告2人就參與犯罪組織及加重詐欺間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤綜上調查結果，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，各應依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告戊○○、乙○○所為，均係犯違反組織犯罪防制條例
第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（2罪）。被告戊○○參與本案詐欺集團犯罪組織，並於參與過程中招募被告鄭育威加入，其招募他人加入犯罪組織（即組織犯罪條例第4條第1項）之低度行為，應為所犯參與犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開參與犯罪組織、加重詐欺取財犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡罪數部分：
⒈按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決要旨參照）。
⒉依上開說明，被告2人參與本件所屬詐欺犯罪組織後，即共
同與上開詐欺集團成員向犯罪事實一之㈠所示對告訴人丙○○實行詐術詐取財物，而同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，因被告2人參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，使告訴人丙○○陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。被告2人所犯加重詐欺取財2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本院撤銷原判決之說明：原審判決以本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴被告戊○○於原審判決後，已與告訴人丁○○、丙○○先後於原審法院民事庭及本院成立調解，並各給付20萬、12萬元之賠償金額；被告乙○○亦與告訴人丁○○於原審法院民事庭成立調解，給付20萬元，各有調解程序筆錄附卷可參（見本院卷第123、129、205頁），原審判決關於量刑部分未及斟酌及此，容有未洽；⑵被告2人既與告訴人等成立前揭調解，其等履行調解條件所給付之賠償金額，已遠超過被告2人就各該犯行之實際犯罪所得，原審判決未及考量刑法第38條之2第3項過苛調節條款之適用，且未就犯罪所得所屬之罪刑項下各為沒收、追徵之諭知，而以各被告之所得加總之方式為單項之沒收宣告，亦有未當；被告戊○○、被告乙○○以原審未及審酌調解情事為由提起上訴，請求從輕量刑，自有理由，至被告乙○○就犯罪事實一之㈠部分，既未能與告訴人丙○○達成和解或成立調解，其漫指量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無以維持，自應由本院撤銷改判。
叄、本院之科刑審酌、緩刑宣告及不另予宣告強制工作暨沒收之說明：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人年輕力壯，身為吾國提升經濟產能之中堅份子，竟不思循正當途徑，付出勞力獲取財物，貪圖私利而參與詐欺集團此犯罪組織，並擔任聯繫取款或車手等工作，所為使告訴人等無端蒙受財產損失，誠值非議；被告戊○○相較於被告乙○○於集團內之角色位階雖略重，然被告戊○○業與告訴人丙○○、丁○○均成立調解，被告乙○○僅與告訴人丁○○成立調解業如前述，且被告乙○○前已參與其他詐欺犯罪組織在先（有臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可參），竟又加入本案所屬集團而為詐欺犯行，顯示守法意識薄弱；其受非難程度自不宜過輕，並參以被告戊○○高中肄業、有1名未成年子女，幫忙家中在市場賣魚；被告乙○○國中肄業、未婚等智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷㈡第12頁反面）及犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表編號1、2所示之刑，並就被告戊○○定其應執行有期徒刑2年；被告乙○○定其應執行有期徒刑2年4月。
二、本院不予宣告強制工作之說明：按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院108年台上字第4號判決要旨要旨參照）。本案就被告2人所為參與犯罪組織及犯罪事實一之㈠部分加重詐欺取財犯行，既均從一重論以加重詐欺取財罪，則不應割裂法律適用，再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知強制工作之保安處分從刑，附此敘明。
三、查被告戊○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其因一時失慮，致罹刑典，業與告訴人丁○○、丙○○均成立調解，並依調解條件履行完畢業如前述，其經此偵、審程序及科刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款規定，宣告緩刑5年，並考量本案犯罪性質，併諭知被告戊○○應於緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務勞務。
四、沒收之說明：㈠犯罪所用部分：
⒈按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（107年度台上字第1099號判決要旨參照）。
⒉查扣案之被告戊○○所有之粉色行動電話1支（含門號00000
00000號SIM卡1枚）；被告乙○○所有之白色IPHONE行動電話1支（IMEI序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）、門號0000000000號SIM卡1枚，均係供本案聯繫取款事宜所用，業據被告2人供承在卷（見原審卷㈡第8頁），依上開說明，應依刑法第38條第2項，於各該所有人之被告依附表所示宣告刑後，分別諭知沒收之；至其餘被告乙○○遭扣案之行動電話，則據其堅稱並未供本案所用，亦查無證據證明與本案有關，且非違禁物，即不予宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪所得部分：
⒈按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。故共同犯罪，其犯罪所得之數額，應就各人分得之數認定，關於是否沒收之審酌，亦應依各共犯實際犯罪利得分別為之。又按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項定有明文。
⒉查被告2人關於本案之實際犯罪所得，被告戊○○就犯罪事
實一之㈠、㈡部分犯行各取得報酬3千元，被告乙○○就犯罪事實一之㈠部分為1萬5千元、一之㈡部分則為10萬元（即其私吞未繳回上游之款項），然被告戊○○業與犯罪事實一之㈡告訴人丁○○、犯罪事實一之㈠丙○○先後於原審法院民事庭及本院成立調解，並各給付20萬、12萬元之賠償金額；被告乙○○則與犯罪事實一之㈡告訴人丁○○於原審法院民事庭成立調解並給付20萬元，有調解程序筆錄附卷可參（見本院卷第123、129、205頁），上開給付金額均已超過被告2人實際犯罪所得甚多，被告2人顯已未終局保有犯罪所得，則如再對被告2人就已履行調解條件之犯罪事實所屬之犯罪所得宣告沒收、追徵價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。至被告乙○○所為犯罪事實一之㈠部分未扣案之犯罪所得1萬5千元，則仍應依刑法第38條第1項、第3項規定，併予諭知沒收之，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務，中華民國108年4月2日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國108年4月2日〈附錄本案論罪科刑法條〉中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正前組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──┬────────────────────────────────┐│編│犯罪│本院之宣告刑及沒收││號│事實││├─┼──┼────────────────────────────────┤│1│一│戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。│││之│扣案之粉色行動電話壹支（含門號000000000號SIM卡壹枚）沒收之。│││㈠│乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之白色IPHONE行動電話壹支（IMEI序號000000000000000號、含門號││││0000000000號SIM卡壹枚）、門號0000000000號SIM卡壹枚，均沒收之；未││││扣案之犯罪所得新台幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├─┼──┼────────────────────────────────┤│2│一│戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。│││之│扣案之粉色行動電話壹支（含門號000000000號SIM卡壹枚）沒收之。│││㈡│乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年叄月。││││扣案之白色IPHONE行動電話壹支（IMEI序號000000000000000號、含門號││││0000000000號SIM卡壹枚）、門號0000000000號SIM卡壹枚，均沒收之。│└─┴──┴────────────────────────────────┘