裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國108年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第78號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳煒杰選任辯護人周仲鼎律師（ 法扶 律師）被告 張哲誠 選任辯護人 陳偉展 律師
歐優琪 律師（108年2月20日解除委任）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1858號中華民國107年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15371、20563號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳煒杰、張哲誠部分均撤銷。
陳煒杰犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑肆年貳月。
張哲誠犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、陳煒杰、張哲誠均明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、
CMC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）均為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳煒杰以不詳廠牌行動電話連結網際網路，以帳號「 瑪莎拉蒂 」登入通訊軟體「WeChat」（下稱「微信」），刊登「1吋模型1300」、「2吋模型2400」、「4吋模型4500」、「8吋模型8500」（均為愷他命之代號）、「梅C貼膜700」、「彩虹700」（彩虹惡魔毒咖啡包之代號）、「黑色法拉利700」（法拉利毒咖啡包之代號）等販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品成分毒咖啡包、售價之廣告內容，向不特定人兜售愷他命及毒咖啡包，待買家與陳煒杰聯繫後，陳煒杰即將第三級毒品愷他命及毒咖啡包交予張哲誠，由張哲誠依陳煒杰指示駕駛租賃小客車至指定地點與買家進行毒品交易，藉以牟利，並於下列時、地，為下列犯行：
㈠買家 施厚亨 於民國107年5月16日19時55分許，以通訊軟體
「微信」與陳煒杰聯繫後，在臺中市○○區○○路○○○巷與
162巷巷口，以新臺幣（下同）2,400元代價，向依指示駕車前往交易之張哲誠購買不詳數量之第三級毒品愷他命。而張哲誠之女友 林倍如 （經原審判決確定）知悉張哲誠係依陳煒杰之指示與施厚亨見面交易第三級毒品，竟仍基於幫助陳煒杰、張哲誠販賣第三級毒品之犯意，乘坐在副駕駛座幫忙張哲誠與施厚亨交易毒品時傳話，並在施厚亨將交易價金放置在駕駛座旁時，將該2,400元取走後旋交付張哲誠而完成交易。張哲誠自己取得該次毒品買賣價金200元後，再將所餘2,200元交予陳煒杰。
㈡施厚亨因深受毒品殘害，於107年5月18日下午，向臺中市
政府警察局第六分局供出上手為通訊軟體「微信」暱稱「瑪莎拉蒂」之人及如何利用行動電話透過通訊軟體「微信」與暱稱「瑪莎拉蒂」之人聯絡購買第三級毒品愷他命及含第三級毒品成分之毒咖啡包等情，並配合警方查緝網路販毒，由施厚亨於同年月28日21時24分許起，見陳煒杰復於當日16時39分許，以通訊軟體「微信」暱稱「瑪莎拉蒂」傳送前揭販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品成分毒咖啡包、售價之廣告內容後，佯裝買家與陳煒杰聯絡，旋由張哲誠依陳煒杰之指示駕車攜帶扣案如附表三所示之第三級毒品愷他命12包、彩虹惡魔毒咖啡包5包及法拉利毒咖啡包3包前往交易，陳煒杰、張哲誠因而著手實行販賣第三級毒品。林倍如知悉張哲誠係依陳煒杰之指示前往與施厚亨見面交易第三級毒品，竟仍基於幫助陳煒杰、張哲誠販賣第三級毒品之犯意，乘坐在副駕駛座幫忙張哲誠與施厚亨交易毒品時傳話。嗣張哲誠、林倍如於同日23時40分許，在臺中市○○區○○路○○○巷與162巷巷口與施厚亨交易第三級毒品愷他命及毒咖啡包時，為警當場查獲而未遂，並分別在張哲誠身上及租賃小客車內，扣得如附表三所示之物、張哲誠所有用以聯絡毒品交易使用之蘋果廠牌iPHONE6S型行動電話機具1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）及林倍如所有之iPHONE
7PLUS行動電話機具1支（含行動電話門號0000000000號SI
M卡1枚），始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告陳煒杰（下稱被告陳煒杰）、被告張哲誠而言，性質上屬傳聞證據，惟被告等均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且與其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳煒杰及張哲誠於警詢、偵查中、原審及本院審理
時均坦承上開犯罪事實不諱，核與證人施厚亨於警詢及偵查中證述情節相符，並有偵查報告、被告張哲誠所駕租賃之車牌號碼000-0000號白色車輛之照片1張、107年5月28日毒品誘捕音譯內容1紙、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、107年5月28日查獲現場照片及扣押物品照片5張、107年5月16日至107年5月18日證人施厚亨與通訊軟體「微信」暱稱「瑪莎拉蒂」之對話截圖、107年5月28日證人施厚亨與通訊軟體「微信」暱稱「瑪莎拉蒂」之對話截圖、通訊軟體「微信」暱稱「瑪莎拉蒂」所傳送之廣告內容下載圖示等資料在卷可稽，復有如附表三所示等物及被告張哲誠所有之蘋果廠牌iPHONE6S型行動電話機具1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）等物扣案可資佐證，足認被告陳煒杰、張哲誠之自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告陳煒杰、張哲誠與證人施厚亨交易第三級毒品，係向其收取現金款項，足認係「有償交易」，復無其他證據足認被告陳煒杰、張哲誠係另基於某種非圖利本意之關係而交付第三級毒品，是被告陳煒杰、張哲誠於為販賣第三級毒品犯行時，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告陳煒杰、張哲誠犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告陳煒杰、張哲誠如犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告陳煒杰、張哲誠如犯罪事實一㈠所載販賣第三級毒品前
，所持有第三級毒品之行為，因無證據證明其所持有第三級毒品數量已達純質淨重20公克以上，是其於販賣第三級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無以持有第三級毒品之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收之吸收關係存在；另於犯罪事實一㈡所載販賣第三級毒品前，所持有第三級毒品之行為，因為警查獲後所扣得之如附表三所示之第三級毒品數量已達純質淨重20公克以上，其持有第三級毒品之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告陳煒杰、張哲誠間，就犯罪事實一㈠所載販賣第三級毒
品犯行及犯罪事實一㈡所載販賣第三級毒品未遂犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告陳煒杰、張哲誠所為如犯罪事實一㈡所載犯行，已著手
販賣行為之實行而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告陳煒杰、張哲誠就犯罪事實一㈠、㈡所載犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告陳煒杰、張哲誠所犯如犯罪事實一㈡部分遞減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品
來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。查，被告張哲誠於107年5月28日到案後，即供稱其所販售之第三級毒品係由綽號「柚子」之陳煒杰所提供乙節，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查結果，陳煒杰亦於107年6月12日警詢中坦認提供第三級毒品予被告張哲誠販售等情，堪認確因被告張哲誠之供述而查獲上手即共犯陳煒杰，此亦有臺中市政府警察局第六分局107年8月30日中市警六分偵字第1070076714號函檢附本案查緝經過之員警職務報告1份，暨臺灣臺中地方檢察署107年8月31日中檢宏稱107偵20563字第1079075387號函在卷可按，是被告張哲誠就犯罪事實一㈠、㈡所載之販賣第三級毒品犯行，皆符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，且該規定同時有免除其刑之規定，得減輕至3分之2。另按刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」，且刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」，是就被告張哲誠所犯如犯罪事實一㈠部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑；另就犯罪事實一㈡部分，應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，再依同條第1項規定遞減其刑。
㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告陳煒杰、張哲誠為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告陳煒杰、張哲誠仍為販賣第三級毒品犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，不若販賣第一級毒品罪法定本刑為「死刑或無期徒刑」嚴峻，縱無其他減刑規定，就單次販賣第三級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。又被告陳煒杰因販賣第二級、第三級毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑8年，因不服提起上訴後，於104年12月2日撤回上訴而告確定，惟未依檢察官指定之期日到案執行，於通緝期間再犯本案，並因他案遭警查獲，始於107年6月5日入監執行，有被告陳煒杰之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷。是被告陳煒杰前已因販賣毒品案件，經法院判決確定，竟仍不知悔改，於判決確定後不僅未到案執行，反而於通緝期間再犯本案，難認被告陳煒杰之犯罪情狀有何可憫恕之處。另被告陳煒杰所為如犯罪事實一㈠、㈡所載販賣第三級毒品犯行，分別適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定，減輕及遞減輕其刑；另被告張哲誠所為如犯罪事實一㈠、㈡所載販賣第三級毒品犯行，於分別適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定，減輕及遞減輕其刑後，在客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。從而，本院認被告陳煒杰、張哲誠所為如犯罪事實一㈠、㈡所載犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑。被告陳煒杰上訴意旨及被告張哲誠於本院均請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可取。
㈧被告陳煒杰、張哲誠所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告陳煒杰、張哲誠犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
⒈按供販賣毒品所用之物，不問是否屬於犯罪行為人，均應依
新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依新修正刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額（最高法院106年度台上字第3204號判決意旨參照）。是被告販賣毒品所用之物，除能證明業已滅失不存在者外，仍應宣告沒收，且不以經扣押者為限。雖被告陳煒杰於警詢時辯稱：「（該支手機《工作機》目前在何處？）張哲誠被抓沒多久，我就把它毀掉了。」云云，及於偵訊時辯稱：「那支發送毒品訊息手機我已經毀掉，我第一時間知道張哲誠被抓就毀掉了。」云云，惟此部分僅有被告供述，尚無其他證據足以證明該供販賣毒品所用之行動電話確已滅失，自不得僅憑被告之供述，即不予宣告沒收及追徵其價額。原審判決以被告陳煒杰供稱該電話業已毀掉為由，認無從對之宣告沒收，難謂適法。
⒉按緩刑宣告為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，對於科刑
之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條規定甚明。而現行毒品危害防制條例係基於「斷絕供給」、「減少需求」等刑事政策，為解決毒品氾濫趨勢，而立法嚇阻製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途（最高法院106年度台上字第3921號判決意旨參照）。查，施厚亨於107年5月28日向被告陳煒杰表示欲購毒後，依約前往臺中市○○區○○路○○○巷與162巷巷口，並進入被告張哲誠駕駛之自小客車，向被告張哲誠表示欲購買「Ｋ阿
1克」，並詢問「咖啡有嗎？現在有什麼咖啡？」，經被告張哲誠稱：「彩2跟法拉利」，施厚亨旋稱：「法拉利好了，1包」等語，有107年5月28日毒品誘捕音譯在卷，足徵施厚亨進入被告張哲誠駕駛之自小客車後，僅向被告張哲誠表示購買1公克之第三級毒品愷他命及「法拉利毒咖啡包」
1包。惟警方嗣後所扣得之毒品數量，遠高於施厚亨所欲購買之數量，堪認被告張哲誠除攜帶可販賣予施厚亨之毒品外，尚備妥數量眾多之毒品伺機販賣，其非一時失慮，在偶然情況下，始觸犯販賣毒品之重罪。又被告張哲誠與陳煒杰間之行為分擔，係先由被告陳煒杰在網際網路上刊登販賣毒品之訊息，吸引不特定人主動詢問後，再推由被告張哲誠出面交易毒品，堪認被告張哲誠與陳煒杰間之分工精密、嚴謹。另被告張哲誠除販賣第三級毒品愷他命外，其中附表三編號
2、3所示毒品更係以咖啡外觀包裝，形式上偽裝成非毒品樣貌，易使年輕人降低戒心，甚至說服自己該等毒品僅係服用後效果較強烈，助長在年輕人間流通，危害非輕，縱被告張哲誠犯後態度量良好，亦難認所宣告之刑以暫不執行為適當，自有令其接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，不宜為緩刑之宣告。至於被告張哲誠遭警查獲後，向警方供出上手陳煒杰，使警方得以查獲被告陳煒杰，惟此部分業經適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，且與緩刑宣告間無必然關聯性，併此說明。
⒊按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為
內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105年度台非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告張哲誠就犯罪事實一㈠所載販賣第三級毒品犯行，係向施厚亨收取2,400元，且已取得報酬200元，並將所餘2,200元交付被告陳煒杰之事實，業據被告張哲誠於本院供稱：「（就犯罪事實一㈠張哲誠有沒有收到施厚亨購買毒品價金2,400元？）有。（這2,400元當時去哪裡？）我拿200元起來，2,200元給陳煒杰。」等語甚詳，經核與被告陳煒杰供稱：「（是否如此？）是。」等語相符，則就犯罪事實一㈠部分，自應分別認定被告陳煒杰、張哲誠之犯罪所得，並於各自犯行中宣告沒收。惟原審於犯罪事實一㈠中未予認定被告陳煒杰、張哲誠之各自犯罪所得，且於被告陳煒杰、張哲誠犯罪事實一㈠主文中均宣告沒收2,400元，容有違誤。
⒋綜上所述，檢察官上訴意旨指摘前開⒉部分為有理由，自應
將被告張哲誠部分撤銷改判；另就⒈⒊部分，被告陳煒杰上訴意旨指稱原審未適用刑法第59條規定予以減輕其刑，而未指摘及此，此部分上訴雖無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告陳煒杰、張哲誠部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳煒杰、張哲誠均明知
第三級毒品戕害他人身心，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟為圖己之經濟利益，指示被告張哲誠將第三級毒品販賣予他人，致使購毒者對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害身心健康，助長毒品之流通，所為顯應非難，然幸其等犯後均坦認犯行，且其販賣第三級毒品之交易數量及價金非鉅，被告張哲誠非主要提供毒品販賣之人，兼衡被告陳煒杰高職肄業之教育智識程度、自述入監前打零工，月收入約1萬餘元，家庭經濟狀況勉持，尚需扶養罹病之父親之生活情況；被告張哲誠為高職肄業之教育智識程度、自述現從事汽車美容，月收入26,000元，家庭經濟狀況普通之生活情況等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，及分別定應執行之刑如主文第2項、第3項所示。
五、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故持有純質淨重未滿20公克者未設刑罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依新修正刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度台上字第882號判決要旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：扣案如附表三所示 之愷 他命12包、彩虹惡魔毒咖啡包5包、法拉利毒咖啡包3包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出含第三級毒品成分，有該院107年6月28日草療鑑字第1070600323號鑑驗書及107年7月4日草療鑑字第1070600324號鑑驗書在卷，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告陳煒杰、張哲誠如犯罪事實一㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行中宣告沒收；至送鑑定耗損之毒品，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡被告陳煒杰與張哲誠如犯罪事實一㈠所載販賣第三級毒品犯
行之犯罪所得各2,200元及200元，業由被告張哲誠繳回扣案，且無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，應依刑法第38條之1第1項前段規定，各於被告陳煒杰、張哲誠該次犯行中宣告沒收。
㈢被告陳煒杰用以連結網際網路登入通訊軟體「微信」，並刊
登販賣第三級毒品訊息之不詳廠牌行動電話1支，係供被告陳煒杰販賣第三級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第4項規定，不問屬於被告陳煒杰與否，分別於犯罪事實一㈠、㈡犯行中宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（無證據證明被告陳煒杰係將SIM卡插入行動電話後，以行動數據連結網際網路，故就SIM卡部分不予宣告沒收）。另扣案之蘋果廠牌iPHONE6S型行動電話機具1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚），係被告張哲誠所有，作為販賣第三級毒品之聯繫工具，業據被告張哲誠供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告張哲誠所犯如犯罪事實一㈠、㈡所示各該犯行中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官黃靖珣提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國108年4月2日附表一：
┌──┬────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含主刑及沒收）│├──┼────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實│陳煒杰共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌│││一㈠部分│月。││││扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟貳佰元，沒收││││；未扣案之不詳廠牌行動電話壹具，沒收之，如全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實│陳煒杰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹│││一㈡部分│年拾月。││││扣案如附表所示之第三級毒品，均沒收；未扣案之不││││詳廠牌行動電話壹具，沒收之，如全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含主刑及沒收）│├──┼────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實│張哲誠共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸│││一㈠部分│月。││││扣案之蘋果廠牌iPHONE6S型行動電話機具壹支（含││││行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）及販賣第三││││級毒品所得新臺幣貳佰元，均沒收。│├──┼────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實│張哲誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑玖│││一㈡部分│月。││││扣案之蘋果廠牌iPHONE6S型行動電話機具壹支（含││││行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表所││││示之第三級毒品，均沒收。│└──┴────┴───────────────────────┘附表三：
┌──┬───────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命（Ketamine）│共12包（驗餘淨重分別為3.││││4818公克、3.4840公克、3.││││5383公克、3.5380公克、3.││││5334公克、1.5731公克、0.││││5344公克、1.5203公克、1.││││5711公克、0.5951公克、0.││││6206公克、1.5703公克；驗││││前總淨重共計25.9176公克││││，純度96.4%，純質淨重24.││││9846公克）│├──┼───────────────┼────────────┤│2│含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│5包（與編號3總毛重72.83│││（4-Methylmethcathinone、Mephe│公克；取1包鑑驗，驗前總│││drone、4-MMC）、微量硝甲西泮│淨重9.4421公克，驗餘淨重│││（Nimetazepam）成分之標示「DIA│8.5091公克）│││BLO」彩色包裝之彩虹惡魔毒咖啡││││包││├──┼───────────────┼────────────┤│3│含有第三級毒品B氯乙基卡西酮（│3包（與編號2總毛重72.83│││Chloroethcathinone、CEC）、微│公克；取1包鑑驗，驗前總│││量氯甲基卡西酮（Chloromethcath│淨重5.0170公克，驗餘淨重│││inone、CMC）、微量甲苯基乙基胺│3.1157公克）│││戊酮（Methyl-α-ethylaminopent││││iophenone、MEAPP）、微量愷他命││││（Ketamine）成分之黑色包裝之法││││拉利毒咖啡包││└──┴───────────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。