最高法院101年度台抗字第255號民事裁定

裁判字號：最高法院101年台抗字第255號民事裁定

裁判日期：民國101年03月28日

裁判案由：塗銷登記等

最高法院民事裁定一○一年度台抗字第二五五號抗告人 吳煌鄰 祭祀公業法定代理人 吳家河 訴訟代理人 吳光陸 律師上列抗告人與相對人 吳振鈄 等間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國一○○年十月二十五日台灣高等法院裁定（九十八年度重上更㈠字第一五六號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由本件抗告人以吳煌鄰祭祀公業六房房長吳家河、 吳貴德 、 吳阿榮 、 吳錫昌 、 吳偉光 、 吳富光 為原告，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）對相對人 吳俊標 （死亡，由 吳昇峰 、 吳葉秀嬌 、 吳孟修 、 吳佩珊 、 吳承紋 承受訴訟）、吳振鈄起訴主張：吳煌鄰祭祀公業因原任管理人死亡，派下員散居各地，致無法選任管理人，派下員吳俊標於民國七十八年間偽造文書非法取得該祭祀公業管理人之身分，將抗告人所有八十四筆土地，出賣他人，並於七十九年五月八日與吳振鈄共謀，將抗告人所有如第一審判決附表（下稱附表）編號㈠、㈡所示土地，以虛偽買賣為原因，辦理所有權移轉登記與吳振鈄，再以新台幣（下同）二千四百萬元之價格出賣附表編號㈠中之十筆土地，另附表編號㈡之三十九筆土地，其中之三筆經政府徵收，其餘二十六筆土地（如原法院裁定附件所示），現仍登記於吳振鈄名下。爰本於侵權行為、不當得利及所有權之法律關係，求為㈠確認吳俊標對抗告人之管理權不存在；㈡相對人吳昇峰、吳葉秀嬌、吳孟修、吳佩珊、吳承紋塗銷管理人之登記；及給付一百萬元並加付計法定遲延利息。㈢命吳振鈄將如原法院裁定附件所示二十六筆土地所有權移轉登記予以塗銷之判決。台北地院以：抗告人以六房房長吳家河、吳貴德、吳阿榮、吳錫昌、吳偉光、吳富光為原告對相對人起訴，當事人並不適格，因而駁回其訴。抗告人提起上訴，原法院以：祭祀公業條例於九十七年七月一日公布施行。抗告人未登記為法人，依最高法院民事庭九十七年八月十二日民事庭會議決議，應按非法人團體之例，以吳煌鄰祭祀公業為當事人並列其管理人為法定代理人。故抗告人將原告名稱改列為吳煌鄰祭祀公業，並列管理人吳家河為法定代理人，程式上即無不合。惟查抗告人並無規約規定其管理人之選任方式，而依該公業派下員名冊所載，抗告人之派下員有一百二十六人，經依法公告而無異議，則此一百二十六人為抗告人之派下員總數，其管理人之選任應有逾六十三名派下員同意，方為合法。然查吳家河並未經由派下員大會多數決或經過半數之派下員同意，抗告人選任其為管理人為不合法，抗告人雖陳稱可再開派下員大會重新改選，但兩造合意停止訴訟四個月後，仍未能重新選任，應認抗告人欠缺合法之法定代理人，而不能補正，其上訴自非合法，爰裁定駁回抗告人之上訴等詞，為其論斷之基礎。
惟原法院先謂抗告人列管理人吳家河為法定代理人，程式上並無不合，後又謂抗告人欠缺合法之法定代理人，前後理由不無矛盾。次按法院於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許，認有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正。又上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，為民事訴訟法第四十九條，第四百四十二條第二項所明定。準此，祭祀公業條例於九十七年七月一日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，提起上訴，應由其管理人為法定代理人合法代理，固為上訴之合法要件，惟管理人是否經合法選任，攸關該祭祀公業法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如何之程度，應依職權調查之，縱使其實際尚有欠缺，苟非不能補正，依上開規定，仍應以裁定酌定期間命為補正，迨逾期不為補正時，始得認其上訴為不合法，而以裁定駁回之。本件抗告人未登記為法人，無規約規定其管理人之選任方式，查其派下員總數為一百二十六人，為原審所確定之事實，則若抗告人未經由派下員大會多數決或經過半數之派下員同意選任吳家河為管理人而不合法，揆諸前開說明，原法院於言詞辯論終結前仍應依職權調查抗告人之管理人究為何人？尚非不得命抗告人通知上開一百二十六名派下員召開大會，改選合法之管理人，乃原法院於兩造合意停止訴訟程序四個月內續行訴訟後，竟未以裁定酌定期間命抗告人補正合法之管理人為法定代理人，遽以兩造合意停止訴訟四個月，未能重新選任管理人為由，逕認抗告人已不能補正，而以裁定駁回抗告人之上訴，尚嫌速斷。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國一○一年三月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官劉延村
法官葉勝利法官阮富枝法官黃秀得法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月九日
Q