裁判字號：最高法院98年台上字第2000號民事判決
裁判日期：民國98年10月23日
裁判案由：請求塗銷登記等
最高法院民事判決九十八年度台上字第二○○○號上訴人甲○○（祭祀公業 吳煌鄰 之管理人）訴訟代理人 雷祿慶 律師被上訴人丙○○
丁○○○
戊○○
己○○
庚○○共同訴訟代理人 黃德賢 律師被上訴人乙○○上列六人共同訴訟代理人 陳建昌 律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十八年五月十九日台灣高等法院九十三年度重上字第四五○號第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人甲○○（下稱甲○○）與第一審其餘共同原告 吳貴德 、 吳阿榮 、 吳錫昌 （原名 吳哲明 ）、 吳偉光 、 吳富光 （下稱吳貴德等五人）起訴主張：祭祀公業吳煌鄰（下稱系爭公業）係明治二十一年間由七房共同設立以祭祀吳煌鄰公，因原任管理人死亡，派下散居各地，無法產生新任管理人，被上訴人丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○等（下稱丙○○等五人）之被繼承人 吳俊標 （民國九十七年十二月十三日死亡）竟於七十八年間偽造文書，非法取得公業管理人身分，出賣公業所有土地八十四筆，並於七十九年五月八日與被上訴人乙○○（下稱乙○○）共謀，將第一審判決附表（下稱附表）㈠、㈡所示公業所有三十九筆土地，以虛偽買賣為原因，向桃園縣蘆竹鄉地政事務所辦理所有權移轉登記於乙○○名下，應屬無效。嗣於覓得買主後，再以新台幣（下同）二千四百萬元出賣其中附表編號㈠十筆土地，伊為系爭公業六房選任之房長（另一房派下單傳 吳國憲 與吳俊標交情深厚，不願追討），爰本於不當得利及所有權之法律關係為請求等情，求為確認吳俊標對系爭公業管理權不存在、命吳俊標塗銷管理人身分登記並返還不當得利一百萬元與自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息及命乙○○將附表編號㈡二十九筆土地所有權移轉登記塗銷之判決【第一審判決駁回甲○○及吳貴德等五人之訴，甲○○及吳貴德等五人僅就請求丙○○等五人應在被繼承人吳俊標之遺產範圍內連帶給付一百萬元及乙○○應將附表編號㈡中二十六筆土地（另三筆已被徵收）所有權移轉登記塗銷回復為系爭公業所有部分，提起上訴，其餘部分並未聲明不服】。
被上訴人則以：系爭公業由吳俊標之先人 吳廷琳 設立，非七房設立；推舉甲○○及吳貴德等五人為房長起訴之人，或有非刑事判決認定之派下員，或為民事確定判決認定派下權不存在，其推舉自屬違法；第一審共同原告吳偉光業經民事判決認定非派下員確定，甲○○亦非刑事判決附表所列之派下員，復缺「 吳阿炎 」一房之房長，當事人適格有欠缺；甲○○未經出席派下員過半數推選為管理人等語，資為抗辯。
原審以：依司法院院字第三三二八號解釋及本院三十一年上字第三三六三號判例，祭祀公業若無規約或其規約未明定得由何人起訴或被訴時，由管理人以自己名義或各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，均屬本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人。但管理人以自己名義起訴或被訴，與各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，僅能擇一代表派下全體起訴或被訴，二者不能併存。甲○○及吳貴德等五人於第一審起訴時，主張系爭公業原有七房，除五房單傳吳國憲未參與外，吳阿榮與吳俊標同為 吳丁 掌房下，其餘吳富光等五人均為各房房長，為追討吳俊標偽造文書自立為系爭公業管理人所處分公業財產之利益，推舉甲○○為系爭公業管理人，惟因行政手續未完成，而以各房房長甲○○及吳貴德等五人共同為原告起訴，上訴後，甲○○於原審主張其業經派下員全體選為系爭公業管理人，具狀聲明承受訴訟。因系爭公業迄無主管機關准予備查之規約，吳貴德等五人雖因選任甲○○為系爭公業之管理人，而喪失代表派下全體起訴或被訴之資格，惟其喪失乃因管理人或各房房長共同以自己名義代表派下全體起訴，二者不能併存之故，此與各房房長因個人因素喪失資格，容許他人繼任房長續行訴訟，尚屬有間，當無聲明承受訴訟之餘地。甲○○於第一審係基於房長身分共同以自己名義代表派下全體起訴，與上訴後為系爭公業之管理人身分有異，二者既不能併存，則由管理人甲○○續行訴訟，應屬訴之變更（訴之主體），被上訴人雖不同意，然無論由管理人名義代表起訴，或由各房房長共同以自己名義代表起訴，均係代表派下全體起訴，請求之基礎事實同一，證據資料均可援用，基於紛爭解決一次性，應准許為訴之變更。依九十七年七月一日施行之祭祀公業條例第三十五條之規定，祭祀公業法人管理人之選任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。又祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依內政部訂頒祭祀公業土地清理要點第十四條之規定，祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意，規約應載明管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，並向民政機關（單位）申請備查。七十三年十一月間吳俊標曾向桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）申報系爭公業規約書，其第三條載明祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之，然該規約書未經准予備查。嗣吳阿榮等人於九十四年間，以本院九十三年度台上字第二四二六號裁定確認吳富吉等人就系爭公業派下權存在，向蘆竹鄉公所申請補列於系爭公業派下員名冊，經以九十四年二月十八日蘆鄉民字第○九四○○○一四二八號函核准，繼於同年三月二十七日召開九十四年第一屆派下員大會，並依內政部八十三年十二月二十四日八三內民字第八三○八三三二號函，推舉吳阿榮、 吳隆杰 為系爭公業之管理人，報經蘆竹鄉公所以九十四年六月一日蘆鄉民字第○九四○○一二七七四號函准予備查，該申報之規約第三條約定祭祀公業管理人之選任以派下員過半數之同意為之。九十五年五月間，甲○○向蘆竹鄉公所申報系爭公業規約第九條管理人之產生，應依七大房多數房份或多數派下員選出者，方為合法，且採單一管理人制，然經以九十五年五月三十日蘆鄉民字第○九五○○一四七九七號函載該規約議決程序與祭祀公業土地清理要點第十四條不合，未准予備查，自不能援用此規約。系爭公業既未有經主管機關核備之規約，參照上開內政部函示及祭祀公業條例第三十五條，應經派下現員過半數之同意選出，方為合法。系爭公業派下員人數為一百四十七名，有甲○○申請蘆竹鄉公所九十五年蘆鄉民字第○九五○○○七九一二號函准公告之系爭公業派下員名冊、系統表為憑。惟剔除本院八十三年度台上字第一六五一號判決駁回確認派下權存在之人及為該確定判決既判力所及之人共二十一人，餘一百二十六位始為派下現員總數，則系爭公業管理人之產生，應有逾六十三位派下員之同意，方為合法。甲○○主張其經九十三年十一月二十日派下員大會推舉為管理人，惟因該會之決議未報請蘆竹鄉公所備查，且成員大多數未依法定程序公告，自難據為系爭公業之管理人。甲○○另主張其於九十五年五月二十日派下員大會中被推舉為管理人，然出席者五十二人及出具委託書者二十五人中，扣除非派下員後，僅五十六人出席，未達派下員全體過半數六十三人之同意，縱蘆竹鄉公所准予備查，仍難係合法產生管理人。甲○○雖再主張其於九十七年五月十八日派下員大會中被推舉續任為管理人，惟出席者八十五人及出具委託書者三人，剔除重複列載二人與上開民事確定判決否准確認派下權存在者二十一人及代簽而未出具委託書者十人，合法出席之派下員僅五十五人，未逾派下員全體過半數六十三人之同意，不能以鄉公所函准備查，即認其管理人之選任為合法。綜上，甲○○被推舉為管理人之選任程序不合法，難謂為系爭公業之合法管理人，不得以自己名義代表系爭公業派下全體起訴或被訴，其為訴訟當事人不適格，欠缺權利保護要件，且無庸命補正。從而甲○○本於不當得利及所有權之法律關係，請求丙○○等五人連帶給付一百萬元本息及乙○○塗銷所有權移轉登記，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。次按祭祀公業條例業於九十六年十二月十二日經總統公布，並於九十七年七月一日施行。以祭祀公業為當事人者，如祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人；如祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。訴訟已繫屬於法院者，關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。查甲○○及吳貴德等五人於第一審起訴時，主張系爭公業原有七房，除五房單傳吳國憲未參與外，吳阿榮與對造吳俊標同為吳丁掌房下，其餘五人均為各房房長，為追討遭吳俊標偽造文書自立為系爭公業管理人所處分公業財產之利益，由其等推舉甲○○為系爭公業管理人，惟因行政手續未完成，而仍由其等列為原告，提起本件訴訟等語，嗣甲○○及吳貴德等五人上訴原審後，甲○○具狀主張其業經系爭公業派下全體選為管理人，而具狀聲明承受訴訟（見原判決第三頁第五行以下），均為原審所確定之事實，且依甲○○於原審九十三年十二月十六日所提民事準備書㈡狀記載當事人為：「上訴人甲○○即祭祀公業吳煌鄰管理人」（見原審卷㈠第九十七頁），則甲○○及吳貴德等五人於第一審，或甲○○於第二審，究係本於一定之資格以自己名義為系爭公業任訴訟當事人之人，抑或以代表系爭公業之身分，為系爭公業提起本件訴訟，即屬不明。如甲○○及吳貴德等五人於第一審或甲○○一人於原審均係以代表系爭公業之身分，提起本件訴訟，則原判決當事人欄即應改列當事人為系爭公業，並改列甲○○一人為法定代理人，始符法制。原審疏於行使闡明職責，逕以甲○○係本於一定之資格以自己名義為系爭公業任訴訟當事人之人，並列甲○○為上訴人即變更之訴原告，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為不利於甲○○之判決，自屬違背法令。又民事訴訟法第一百七十七條第一項規定承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之。法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之。同條第二項亦定有明文。準此，原審既認甲○○以管理人之身分，無聲明承受訴訟之餘地，應屬訴之變更，即應以裁定駁回甲○○承受訴訟之聲明，並就甲○○與吳貴德等五人所提之訴審理，原審誤為訴之變更，據為判決，所持法律上之見解，非無可議。矧原審認甲○○被推舉為管理人之選任程序不合法，難謂為系爭公業之合法管理人（見原判決第一○頁第十一點前三行），乃竟以吳貴德等五人因選任甲○○為系爭公業之管理人，而喪失代表系爭公業派下全體起訴或被訴之資格（見原判決第三頁末八行以下），亦有理由前後矛盾之違誤。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官吳正一
法官陳淑敏法官阮富枝法官陳國禎法官吳麗女本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月九日
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