裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴緝字第17號刑事判決
裁判日期：民國95年07月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴緝字第17號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現在臺灣屏東監獄竹田分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3748號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國90年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第200號判決判處有期徒刑10月，緩刑2年確定；又於91年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第489號判決判處有期徒刑3月確定；復於同年間因違反毒品危害防制條例之案件，經本院以91年度屏簡字第160號判決判處有期徒刑3月確定，上開緩刑因而遭撤銷，並接續執行有期徒刑10月、3月、3月，自91年8月29日起入監服刑，迄92年8月18日因縮短刑期假釋出監，而於92年11月4日縮刑期滿未經撤銷假釋以視為執行完畢論。另其於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第932號判決判處有期徒刑
1年6月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴而確定（現正執行中）。猶仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，於94年7月28日6時許，因甲○○（已歿）將內放有具殺傷力之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管並換裝土造金屬槍機改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆之車牌號碼00-0000號自小客車返還予乙○○，並告知乙○○該車內有上開改造手槍及子彈，將擇日另行取回，詎乙○○竟基於持有改造手槍及具有殺傷力之制式子彈之犯意，未將上開改造手槍及子彈返還予甲○○或送交治安機關，即將上開改造手槍及子彈置於其管領支配下，而未經許可持有之，並將上開改造手槍及子彈藏放該車駕駛座右側中央音響下方處，嗣於94年7月29日15時許，因乙○○與 黃世昌 、 黃志昇 、 許志田 （均經本院判決在案）另犯竊盜案件，為警據報在屏東縣○○鄉○○村○○路埔圳巷24
2號查獲，並扣得置於上開車輛內之改造手槍及子彈。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之意見：㈠證人黃世昌於94年8月19日偵查中經具結所為之證述（見偵
卷第77頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告乙○○、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是其於偵查中之證言依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。另證人黃世昌、黃志昇、 蔡翰青 、甲○○於警詢時之證述，其性質雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟渠等於警詢時所為之證述，業經於本院於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，是其於警詢時之證述依刑事訴訟法第159條之
5之規定，得為證據。㈡又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法第158條之3規定甚明，查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意，即可認該未具結之證言得作為證據，亦即縱有同法第159條之5第1、2項之情形，亦應受同法第
158條之3規定之限制，又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自有上開規定之適用（最高法院94年度台上字第4298號判決意旨可資參照）。查共同被告黃世昌於94年7月30日偵查中陳述時（見偵卷第8頁），及共同被告黃志昇於94年10月3日偵查中陳述時（見偵卷第141頁）均未經具結，且渠等無依法不得令具結之情形，揆諸上揭說明，渠等於偵查中之上開陳述，不得作為證明被告乙○○犯罪之證據。
㈢再依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指
於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是鑑定本件扣案之槍彈是否有殺傷力之內政部警政署刑事警察局94年8月11日刑鑑字第0940117696號槍彈鑑定書，雖由屏東縣警察局內埔分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，其所為之鑑定結果，自有證據能力。
二、上揭事實，業據被告乙○○於警詢時、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人黃世昌（見警卷第26頁至第28頁、偵卷第77頁）、黃志昇（見偵卷第58頁、第59頁）證述曾見被告持有上開改造手槍及子彈，及證人蔡翰青於警詢時證述上開自小客車係被告在使用（見警卷第49頁）之情均相符，並有照片7幀附卷可稽，復有改造手槍1枝及子彈2顆扣案可佐，且扣案之改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管並換裝土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈（彈頭部位磨小），經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局94年8月11日刑鑑字第0940117696號槍彈鑑定書在卷足憑（偵卷第47頁至第49頁），堪信被告上開自白確與事實相符，本件事證明確，被告未經許可持有改造手槍及子彈之犯行均堪認定。至證人黃世昌雖於警詢時、偵查中證稱曾於遭查獲前2月見過被告拿上開改造手槍及子彈，及證人甲○○於警詢時證稱上開改造手槍及子彈非其所有云云，惟證人黃世昌、甲○○之上開證述業據被告否認在卷，且被告於警詢時、偵查中及本院審理時均一致供稱係於94年7月28日始持有上開改造手槍及子彈，則以被告已坦承持有上開改造手槍及子彈犯行之情觀之，若其真如證人黃世昌所述於查獲前2月即持有上開改造手槍及子彈，自無對其證詞加以否認之必要，再依被告所述，上開改造手槍及子彈係證人甲○○所有，則證人甲○○亦因此而犯罪，自難期待其會據實陳述，是證人黃世昌、甲○○之上開證述是否與事實相符即有可疑，難遽採為對被告不利認定之依據，併此敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告持有之具有殺傷力之口徑9mm制式子彈雖共計2顆，然僅侵害1社會法益，係屬單純一罪；被告以1行為同時持有改造手槍及子彈而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告前於90年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第200號判決判處有期徒刑10月，緩刑2年確定；又於91年間因竊盜案件，經本院以91年度易字第489號判決判處有期徒刑3月確定；復於同年間因違反毒品危害防制條例之案件，經本院以91年度屏簡字第160號判決判處有期徒刑3月確定，上開緩刑因而遭撤銷，並接續執行有期徒刑10月、3月、3月，自91年8月29日起入監服刑，迄92年8月18日因縮短刑期假釋出監，而於92年11月4日縮刑期滿未經撤銷假釋以視為執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告未經許可持有上開改造手槍及子彈，未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，兼衡其持有手槍及子彈之數量，持有之動機、目的，惟未具體造成危害，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，再被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定亦經修正公布施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條亦經刪除，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」；刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
900元折算為1日，惟修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，修正後刑法第42條第3項前段之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應依修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，併此敘明。
四、扣案之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管並換裝土造金屬槍機改造而成之改造手槍1枝（含彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之子彈2顆，業經鑑驗而試射，均已不具殺傷力，已非為違禁物，爰均不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國95年7月24日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官李宜娟法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年7月24日
書記官莊正彬附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。