裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年侵上訴字第192號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度侵上訴字第192號上訴人即被告0000-000000B（真實姓名及年籍住所詳卷）選任辯護人 黃繼岳 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第88號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵續字第339號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲男（代號0000-000000B，真實姓名及年籍資料詳卷）於址設臺中市太平區之「００文理補習班」（實際地址及補習班名稱詳卷）綜理行政庶務，並協助訂正學生之數學作業。詎甲男明知該安親班學生乙○（代號0000-000000，民國00年0月生，真實姓名及年籍資料詳卷）、甲○（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名及年籍資料詳卷）均為就讀國民小學尚未滿14歲之學童，竟先後為下列行為：
（一）於102年2月初至6月底間某日，即甲○（起訴書誤載為乙○，業經公訴檢察官更正，下同）就讀國小三年級下學期之某日，甲○當時僅約9歲，對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，然甲男見甲○與補習班之同學正在玩捉迷藏，且由甲○當「鬼」數數，其餘學生均已尋找隱蔽處所躲藏之際，竟萌生對未滿14歲之甲○為強制猥褻之犯意，於明知甲○並未合意為猥褻之行為之情形下，自甲○背後伸手至前方，並將手自甲○上衣領口伸入甲○衣服內，強行以手撫摸甲○之胸部，以此違反甲○意願之方式，對於未滿14歲之甲○為猥褻行為得逞。
（二）於102年9月初至103年1月底間某日，即甲○（起訴書誤載為乙○，業經公訴檢察官更正，下同）就讀國小四年級上學期之某日，甲○當時僅約9歲，對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，而當日因甲男指導訂正甲○之數學作業，甲○乃坐在甲男之教師書桌旁，詎甲男見甲○伸手拿取教師桌前方之鉛筆，且其他學生均背對教師書桌書寫作業，竟萌生對未滿14歲之甲○為強制猥褻之犯意，於明知甲○並未合意為猥褻之行為之情形下，伸手至甲○胸前，隔著衣服強行以手撫摸甲○胸部，以此違反甲○意願之方式，對於未滿14歲之甲○為猥褻行為得逞。
（三）於102年2月初至6月底間某日，即乙○（起訴書誤載為甲○，業經公訴檢察官更正，下同）就讀國小三年級下學期之某日，因甲男指導訂正乙○之數學作業，乙○乃坐在甲男之教師書桌旁，詎甲男見其他學生均背對教師書桌書寫作業，竟萌生對未滿14歲之乙○為強制猥褻之犯意，自乙○上衣袖口將手伸入乙○衣服內撫摸乙○之胸部，期間乙○雖曾出手推開甲男，惟甲男仍不顧乙○反對執意為之，而對乙○為強制猥褻行為得逞。
（四）於103年2月初至103年6月底間某日，即乙○（起訴書誤載為甲○，業經公訴檢察官更正，下同）就讀國小四年級下學期之某日，甲男見乙○獨自在一樓後方之小教室，竟萌生對未滿14歲之乙○為強制猥褻之犯意，將手伸入乙○內褲，而違反乙○之意願，強行以手撫摸乙○之下體，乙○雖出手推開甲男，惟甲男仍不顧乙○反對執意為之，而對乙○為強制猥褻行為得逞。
（五）於前揭（四）所示行為數天後之某日，甲男見乙○（起訴書誤載為甲○，業經公訴檢察官更正，下同）獨自前方００補習班一樓後方之小教室丟垃圾，竟萌生對未滿14歲之乙○為強制猥褻之犯意，趁乙○欲返回前方教室之際，將手伸入乙○內褲，而違反乙○之意願，強行以手撫摸乙○之下體，乙○雖出手推開甲男，惟甲男仍不顧乙○反對執意為之，而對乙○為強制猥褻行為得逞。
二、案經乙○、乙○之父（代號0000-000000A，真實姓名及年籍資料詳卷）及甲○、甲○之父（代號0000-000000A，真實姓名及年籍資料詳卷）、甲○之母（代號0000-000000C，真實姓名及年籍資料詳卷）訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於證人即告訴人乙○、甲○，及其2人之法定代理人乙○之父、甲○之父、母等之姓名，各以上開代號代之，且為免公布被告之姓名及工作地點，以致揭露證人乙○、甲○之姓名及身分資料，故被告部分亦以甲男代之（上開真實姓名、年籍資料，均詳見偵續卷所附不公開資料袋之代號與真實姓名對照表），合先說明。
（二）按法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審酌而為裁判（最高法院96年度臺上字第726號判決意旨參照）。經查，起訴書就被告所猥褻之對象，於犯罪事實一、（一）、（二）均記載為證人乙○、就犯罪事實一、（三）、（四）、
（五）均記載為證人甲○，然依檢察官所提出之卷證資料，犯罪事實一、（一）、（二）為證人甲○所指訴之犯罪事實、犯罪事實一、（三）、（四）、（五）為證人乙○所指訴之犯罪事實。為確定此部分審判之範圍，檢察官於105年12月14日以103年度蒞字第12819號補充理由書（見原審卷第69至70頁），指明該署書記官於105年2月4日之偵訊筆錄錯誤記載偵訊對象之代號，且本案被告猥褻之對象部分，更正犯罪事實一、（一）、（二）為證人甲○、就犯罪事實一、（三）、（四）、（五）為證人乙○，本院審酌此部分顯屬起訴書之誤繕，公訴檢察官所為補充理由書屬起訴事實之確認及更正，本院自應以公訴檢察官所確認更正之犯罪事實為審理之範圍。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人乙○之父、乙○之母、甲○之父、甲○之母於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事；另證人乙○、甲○於偵查中所為之證述（因尚未滿16歲，依法無須具結），其陳述內容均具體明確，被告、辯護人亦未提及檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，依前開說明，本院認上開證人於偵查中之證言自應具有證據能力。惟卷附之證人乙○、甲○之偵訊筆錄僅擷取證人乙○、甲○供述之意旨，並非逐字記載，證人乙○、甲○偵訊之內容既經原審勘驗並逐字記載，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第59至66頁），則證人乙○、甲○於偵訊之證述，自以原審勘驗結果為準，併此敘明。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：我沒有做這些事情，我和乙○、甲○相處也沒有什麼不愉快，我也不知道她們為何麼要告我，因為乙○、甲○感情很好，而甲○轉換安親班，但乙○的父母不讓她去，過了半年乙○就說我摸她的胸部，我懷疑是不是她們為了要一起轉換安親班，所以才一起來告我；乙○、甲○之證述有諸多瑕疵，且其於102年、103年間因有養鴿，平日下午4時以後就會在住處頂樓訓練賽鴿，在訓續賽鴿的時間，不會下樓出現在補習班內，也不可能在學生補習的時間，其太太曾００上樓去洗衣服及曬衣服；又補習班1樓教室後方之房間於97年至103年間並非補習班學生活動範圍，並未對外開放，除非老師同意一、二年級同學進入，否則其他同學不能隨意進入，於104年始開放為休息室，且電視係於104年2月購入，有 燦坤 會員卡影本可憑（見本院卷第22頁），證人乙○指述有關犯罪事實欄一、
（四）、（五）部分，顯與事實有違云云。惟查：
（一）證人乙○係00年0月出生，證人甲○為00年0月出生等情，有其2人之代號與真實姓名對照表（附於偵續卷不公開資料袋）及其2人之個人戶籍資料查詢結果2紙（附於本院卷末密封袋內）在卷可證，足徵乙○、甲○於案發時確均為未滿14歲之女子，而被告既擔任證人乙○、甲○就讀國小
三、四年級時之安親班老師，自當知悉證人乙○、甲○於案發之際僅為未滿14歲之女子無訛。
（二）有關證人甲○之證述：
１、證人甲○於偵訊中證稱：我從國小一年級到四年級下學期到被告之補習班補習，我現在是五年級，補習班有2個老師，被告是輔導數學，他老婆是教國語，小朋友都是在一樓上課；我三年級下學期的時候，那天剛考完試，我們都在補習班一樓那邊玩，那時候我要當鬼，我在外面數數，被告從我後面伸進去摸我胸部，當時沒有同學看到，我感到害怕就趕快走；另外在四年級上學期的時候，我在老師旁邊訂正，要拿鉛筆，他就摸我胸部，當時我們是坐垂直的，他就突然伸手摸我胸部，他是趁別人不注意的時候，他那時候手沒有伸進去，我就是因為這關係才離開這個補習班；我父母是最近才知道這件事，但我有跟補習班同學乙○講這件事，她今天也有來等語（見原審卷62頁背面至65頁）。
２、證人甲○於原審審理中證稱：我國小三、四年級都是下午4時放學後去００補習班，到補習班後先寫功課，再寫評量，被告在００補習班是幫我們訂正數學功課，我們在上課的時候被告都坐在後面，我們寫完功課後，會把功課放在被告桌上，如果要訂正的時候，他就會叫人過去，訂正時後面不會有人排隊，被告在訂正功課時其他同學也是在寫功課，補習班平常不會用白板上課，但如果有很多人不會的話，被告就會在白板上寫，訂正數學功課時就是在法官所提示照片桌子左側短邊的地方，有時坐著、有時站著，如果是其他科目，就到桌子另一邊曾老師旁；有次我們在玩捉迷藏，2樓或1樓都有人跑，我是在1樓書櫃旁背對書櫃在當鬼數數，被告從二樓下來，就從左後方把手從我的前方領口伸進去摸我的胸部；另外我四年級在訂正數學功課那次，我是坐在被告旁邊的位置，我要伸手拿鉛筆的時候，被告就伸手從外面摸我的胸部，我不記得曾老師當時是否在位置上，但曾老師有時會上樓等語（見原審卷第93頁背面至96頁）
３、綜上可知，證人甲○於偵查及原審審理中對被告分別於前揭時間、地點，以上開方式對其為猥褻行為之過程均證述明確，且指述具體明確並無矛盾不合，且經原審多次訊問與證人甲○確認被告為猥褻行為之方式，證人甲○仍可清楚分辨玩捉迷藏是遭被告從領口伸手至衣服內撫摸胸部，而訂正功課時則是遭被告直接從衣服外側撫摸胸部，稽之證人甲○於偵訊及原審審理中，僅為未滿14歲之幼女，苟非親身經歷，顯難牢記其杜撰情節，證人甲○前揭證述，顯具有相當可信性。
（三）證人乙○之證述：
１、證人乙○於偵訊中證稱：我是於國小二年級開始到被告的補習班補習，被告是教數學，他老婆教國語，我們上課是在一樓，二樓有他兩個孩子在教；被告在我三年級下學期的時候有次他老婆上去曬衣服，我在他面前訂正功課，我們的位置是垂直的，他就把手從我袖子伸進去摸我的胸部，其他同學在寫東西，有同學跑過來問的話，他就會把手收回來，我被摸後有把他的手推開，他還是繼續，後來我就跑回我的座位；四年級下學期的時候，我坐在一樓裡面的小教室電腦前，被告要我幫他查A片，但我不理他，他就趁我站起來的時候，把手伸進到我的內褲裡面摸尿尿的地方，我就把他的手推開趕快跑出來，當時小教室裡面沒有其他人；過了幾天我到小教室去倒垃圾，被告在我要回去大教室的時候，叫把我的褲子拉開，把手伸進去摸尿尿的地方，我不敢出聲，後來就把被告的手推開跑走等語（見原審卷第59頁至第61頁）。
２、證人乙○於原審審理中證稱：我是二年級開始到００補習班，我在三年級、四年級都是下午4時多放學後就到補習班，到補習班後就寫作業、自修，被告是訂正我們的數學作業，一樓有2個教室，前面是大教室、後面是小教室，訂正功課時是寫錯的同學到被告長方形的桌子旁去訂正功課，小教室則是有時候會去那邊玩或看電視；我在訂正功課那次，被告是把手從袖口伸入衣服裡面去摸胸部；另外被告也曾在小教室摸我，他是把手從褲頭伸進去內褲裡面摸，當時小教室沒有其他人等語（見原審卷第84至89頁）。
３、綜上可知，證人乙○於偵查及原審審理中對被告分別於前揭時間、地點，以上開方式對其為猥褻行為之過程均指證歷歷，且指述具體明確並無矛盾不符之處，且經原審多次訊問證人乙○確認被告為猥褻行為之方式，證人乙○仍得清楚說明被告撫摸胸部、下體之方式、地點，稽之證人乙○於偵訊及原審審理中，僅為未滿14歲之幼女，苟非親身經歷，顯難牢記其杜撰情節，證人乙○前揭證述，顯具有相當可信性。
（四）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；被害人之陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認，然證明其指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證其指訴為真實，亦非不得以之相互印證，併採為判決之基礎（最高法院44年臺上字第702號判例、93年度臺上字第4632號判決意旨參照）。經查：
１、本案之所以揭露而進入司法程序，係因證人乙○於五年級上學期某日，向證人乙○之父告知上情後，因證人乙○無意間吐露證人甲○亦曾有相同經歷，經證人乙○之父向證人甲○求證，證人甲○始向父母吐露上情一節，據證人甲○之父於偵查中證述明確；而證人甲○之母於偵訊中亦證稱：甲○本來都跟我說不想去這家安親班上課，後來才知道是因為被老師摸的緣故等語（見偵續卷第10頁背面至11頁）。足見證人甲○已對其父母隱藏被告曾對其為猥褻之犯行，且原打算繼續將該事實隱藏於內心深處，倘證人甲○有意聯合證人乙○串供陷害被告，更無須經由乙○之父追問後始吐露上情，顯見證人甲○確實無設詞誣告被告的動機。另證人乙○之父親、母親於偵訊中均證稱：在案發後聽乙○說安親班的男老師也就是被告，會趁他太太或學生不在時摸乙○的胸部或下體，乙○沒有提到被侵害的次數，因為只要問到她，她就會哭等語（見偵續卷第10至11頁），證人乙○於陳述過程潸然落淚，顯見其係經歷過一段令其身心飽受驚恐且不堪過程。而證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，與以實際經驗為基礎之證述有別，除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院101年度臺上字第5759號判決意旨參照）。依證人乙○、甲○之父親、母親前開所證，固有轉述證人乙○、甲○所言遭被告強制猥褻之內容，然本院並非以該證人4人轉述之內容作為被告有罪之佐證，而係以該證人4人親身經歷如何得知證人乙○、甲○遭被告強制猥褻之過程，及陳述被害過程時之神情、表態、反應等情況證據，作為判斷證人乙○、甲○指證是否具有憑信性之補強證據，此部分既然是證人乙○、甲○之父親、母親所經驗、知覺之客觀事項，自非轉述證人乙○、甲○陳述之傳聞證據，自得作為判斷證人乙○、甲○陳述之憑信性資料。審酌證人甲○之父親、母親上開所述，例如證人乙○、甲○係年幼不知如何處理而心有顧慮，待證人乙○不堪壓力而告知其父後，並透露證人甲○亦有此遭遇，而查出上情，顯見證人乙○、甲○係經歷過一段身心飽受驚恐且壓力後之反應，足為上開證人甲方、甲○前揭證述憑信性之補強證據。
２、再者，證人甲○於案發後接受社工訪談評估時，經社工員評估「陳述案情時顯得恐懼」，有性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表可佐（置於偵續卷之不公開資料袋內）。又證人乙○、甲○於案發後有接受就讀學校之輔導，在104年1月27日輔導過程中，證人乙○對於眼睛被注視感到恐怖，在一張傀儡的圖片中反應出自己在性侵事件中的無力感與被控制的感覺，證人甲○則希望自己能擁有大聲說話（反抗）的能力，兩人都表示感受到孤單、難過的感覺；證人乙○表示是「告訴爸爸事件就會得到處理」的念頭，幫助自己面對加害人，證人甲○則表示會找方法讓自己開心，不去想這件事情，兩人並會擔心被告向爸媽說自己的不好，證人乙○表示被告上週還打電話到家裡企圖向爸爸說這些是兩人一起捏造的，所以讓其二人更加氣憤，但爸爸是相信自己的，也認定爸爸說的，站出來是為了要幫助更多的人不受到傷害等語，有晤談紀錄表1份在卷可憑（附於本院卷密封袋內）。是證人乙○、甲○於案發後及接受輔導期間，社工員及學校專責輔導老師觀察出其2人有恐慌無助、孤立難過、信任感降低等情形，足見證人乙○、甲○確有因本案被告之強制猥褻行為而產生心理創傷反應，依此社工員評估及學校輔導結果亦足佐證證人乙○、甲○之前開證言與事實相符。
（五）對於被告辯解不予採納之理由：
１、被告辯稱：本案係乙○為達到其順利轉換安親班之目的而設詞誣陷云云，然依前述理由欄三、（四）、１之說明，證人乙○若有誣陷之意圖，自當刻意向其父母陳述其與證人甲○事先虛構之事實，何以證人乙○經其父母追問相關案發經過時，竟哭泣不止且不願全盤說出事發經過，是被告此部分之辯解，尚無從採信。又被告上訴意旨質疑證人乙○、甲○之證述有諸多瑕疵可指，亦與證人乙○、甲○之父母之證述不符，顯難憑採云云（見本院卷第10至11頁）。然證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別；證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。上訴意旨指摘被告與證人乙○或甲○於案發時所站立的相關位置相差甚大、證人甲○是否有將本案過程告知其姐、證人乙○有關被告摸其下體之地點亦有不一致云云，然證人乙○、甲○有關理由三、（二）、（三）所載之證述，其主要情節前述陳述大體相符，或有枝節不一之處，此係因年幼觀察記憶能力較弱、陳述能力較差，或時隔較久而記憶減退，但此枝節之出入顯不足動搖其2人證述之憑信性，上訴意旨因此遽指證人乙○、甲○證述均不可信，要非可採。
２、有關被告辯稱其於102年、103年間因有養鴿，平日下午4時以後就會在住處頂樓訓練賽鴿，及太太曾００不可能在學生補習時上樓去洗、曬衣服部分，並因此聲請傳喚證人曾００、丙○○：
⑴證人曾００於本院審理中具結證稱：被告於102年、103年
間有賽鴿之習慣，他平時於傍晚時在住處頂樓訓練賽鴿，那段期間從下午4時多至6時多，他都在樓上訓練鴿子，我叫他下來幫忙看顧小孩，才會下來；平常家中洗衣服及曬衣服是被告在處理，安親班是我在負責，我不可能在安親班內有學生做功課時，去洗衣服及曬衣服，而讓被告一個人在教室內與學童相處，洗衣服、曬衣服那是早上的事情，不會下午做，下午的時候被告在賽鴿子等語（見本院卷第89至90頁）。
⑵證人丙○○於本院審理中亦具結證述：被告於102、103年
間，有賽鴿的習慣，他平常在自家的頂樓訓練賽鴿，時間約是下午4時至晚上7時，這段時間他應該都在樓上，不會在安親班；我本身有參加鴿會所舉辦的賽鴿比賽，被告也有參加，賽鴿鴿會有新太平海翔鴿會、臺中中正海翔鴿會，我們2人都有在賽鴿，都會在頂樓訓練，所以都會看得到，而我家跟他家只距離兩棟房子，我們在訓練鴿子時，原則上都不會下樓；我與被告是相同鴿會，96年我們2人有在養鴿子，養鴿子到最後一定會參加比賽，我是從100年開始就有參加比賽，被告差不多101或是102年開始等語（見本院卷第91至92頁）。
⑶另有被告所提出之96年至103年間參與賽鴿、訓練鴿子之
相關資料（見本院卷第23至35頁）、102年賽鴿春季比賽資料、賽鴿照片（見本院卷第72至76頁）存卷可稽。再參酌證人丙○○於102年春季之登記鴿舍位置號碼為016，地址是臺中市○○區○○路○號頂樓（確實住址詳卷）；被告的鴿舍號碼為018號等情，分據證人丙○○與被告陳述明確（見本院卷第92頁背面），核與卷附之臺中市信鴿協會中正分會102年春季鴿舍位置圖（見本院卷第74頁）所載內容相符，足認被告確有於102年、103年間因有養鴿及參加比賽，平日下午4時以後會在其住處頂樓訓練賽鴿之事實。
⑷然證人曾００於本院審理中亦證稱：被告在樓上訓練鴿子
，我叫他下來幫忙看顧小孩，才會下來等語，而證人丙○○對於被告訓鴿時不下樓之證述，多為「應該」、「原則上」之用語，此應係出於其個人之猜想臆測，是足見被告訓練賽鴿時，並非一直在頂樓而絕對不下樓。況且證人曾００於原審審理中亦證稱：被告幫我看學生，或是我忙不過來時，幫我看功課，學生在上課時，我跟我先生都會在；在安親班時，我跟我先生都會在等語（見原審卷第97頁背面至98頁）。又被告於原審審理中亦供稱：其自102年2月至103年6月底，在補習班從事文書、行政，還有協助老師訂正功課、維持秩序，其有訂正乙○、甲○的數學功課；其與乙○、甲○之關係為安親班師生等語（見原審卷第104頁）。足認被告確有在本案之００補習班擔任文書、行政工作，並訂正證人乙○、甲○數學功課之事實，縱然其有在住處頂樓訓練賽鴿，仍不影響其有為本案犯行之認定。再者，證人曾００雖證述：家中洗、曬衣服是被告上午要做之事，我不可能在安親班內有學生做功課時，去洗、曬衣服等語，其主要是針對證人乙○有關犯罪事實欄一、（三）在偵查中之陳述，然此非屬構成要件事實之陳述，僅係對於證人曾００不在場原因之說明，此或有可能係出於證人乙○之猜想，亦有可能是證人曾００基於迴護被告之目的而虛偽陳述，但無論如此，就此細微情節之雙方證言出入，對本案構成要件事實之認定，並不生任何影響。
３、被告於警詢之始雖即強調：寫功課的時間所有學生都是面對老師，安親班為開放空間，不可能發生這種事情云云，並提出該補習班學生上課情形之照片1張為佐（見偵卷第3頁、第15頁）。然證人乙○、甲○就讀００補習班時，學生均係背對老師寫作業乙節，業經乙○、甲○證述如前所述，且經本院提示由００補習班課桌椅擺設照片、學生上課情形照片與乙○、甲○確認，證人乙○、甲○均不約而同證稱：我在００補習班上課時，桌椅擺設及學生坐的位子，都和照片不一樣，當時椅子是朝向白板那邊，而不是朝著老師的桌子等語（見原審卷第86頁背面至第87頁、第94頁），觀諸卷附００補習班教室照片，該照片之學生椅子雖均朝教師桌方向擺設，然教室之白板則懸掛於學生背後，該白板既為００補習班教學所用，何以竟然懸掛於學生背後？被告於東窗事發後所拍攝之教室擺設照片，似與常情相違，而有刻意營造「學生面對老師寫作業」之嫌。再者，被告雖又辯稱「有很多新的或不瞭解的地方，才寫白板，叫他們頭轉過去」云云（見原審卷第90頁），惟觀之卷附００補習班教室照片（見偵卷第22頁），該教室共有三排桌椅，第三排之桌子已極度接近懸掛白板之牆面，該排桌子後方之空間已難認有足夠空間供學童拉開椅子乘坐；況且，縱使確有學童坐於第三排椅子上，然該第三排椅子與懸掛之白板已幾乎呈現平行之狀態，該第三排之學童根本不可能得以看見白板上所書寫之圖樣、文字，益見被告係於案發後刻意調整課桌椅之擺設，刻意營造其不可能在眾目睽睽之下猥褻證人乙○、甲○之情狀，被告此部分所辯，不足為採，更見被告確有證人乙○、甲○所指訴之前揭猥褻行為無訛。
４、上訴意旨所指有關補習班1樓教室後方之房間於97年至103年間並非補習班學生活動範圍，並未對外開放，且電視係於104年2月購入部分，並提出００補習班之原始立案班舍平面圖、公共安全檢查申報資料及建築物防火避難設施與設備安全檢查記錄簡圖、燦坤會員卡影本為憑（見本院卷第15至22頁）。惟被告提出之建築及消防設備圖，僅能證明一樓後段之小房間係記載「非為補習班申報範圍」或「休息室」，證人乙○稱之為小教室，應是一般性之通稱，且上開文件無法證明一般學生不能進入，況證人乙○亦僅係一時進入丟棄垃圾、玩耍、看電視，是其之陳述並無與事理相違之處。又被告提出之燦坤會員卡影本，並無任何購買電視之證明，無從證明何時購入，縱認係於104年2月購入，亦無從證人之前該小房間內並無電視存在。綜上，被告此部分提出之文件，亦均不足為其有利之認定。
５、證人被告之妻曾００於原審審理中雖均證稱：「（問：10
2、103年間，妳有無接到小朋友跟妳反應過在補習班內被摸胸部的事情？）應該不算摸胸部吧，有一天小朋友吃完午餐，應該是暑假時間，跑來跟我講阿伯好像摸她胸部，我問她在哪裡，她說在樓梯，我問她是怎麼摸，她就手滑過去這樣給我看，當時我跟她說我問清楚，如果下次有這種情形一定要跟我講，後來我問我先生，他想了一下，有一點摸不著，後來想起來，可能因為當時小朋友暑假期間吃完飯會在樓梯那邊玩，玩的當下我們都很怕小朋友會跌倒，會用手張開，怕他們跌下來，那時候一直嚴禁小朋友在那邊嬉戲，有可能這個動作讓小朋友覺得是去摸她的胸部，我有跟小朋友說阿伯不是在摸你們，因為你們這樣跑很危險，要是受傷我們都要負責任，小朋友也認同，沒有再有其他想法及說法，我有跟她說有什麼情形要跟我講，從此以後就都沒有了。」、「（問：有小朋友跟妳反應過在安親班教室裡面有被被告摸胸部的事情？）就那次而已，剛才講的那是甲○的事情，後來大約1年多至2年多，乙○媽媽有來講，當時甲○五年級已經離開，暑假就沒有來」等語（見原審卷第98頁），然證人曾００於原審審理中經檢察官與其確認「（問：妳剛剛提到有小朋友跟你講遭被告摸胸部，是哪一年？）哪一年我不記得，我記得是『暑假』期間」等語（見原審卷第99頁背面）。依證人曾００之上開證述，其亦不否認證人甲○有在補習班內，向其反應被告摸其胸部之事，只是有關時間部分記憶、陳述不清，而反應的時間點是在暑假，與證人甲○指訴被告對其為猥褻行為之時間不同，雖不足以補強證人甲○之證言，但亦不足為有利被告之認定。
（六）按刑法第221條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？又若只論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於犯罪事實欄
一、（一）、（二）所示時間對證人甲○為猥褻行為，雖未見其以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方式為之，證人甲○亦無任何抗拒、反對之表示，然證人甲○於犯罪事實欄
一、（一）、（二）所示之時間僅為9歲之幼童，已如前述，證人甲○得否理解被告所為而合意為之，本非無疑，本院審酌證人甲○於原審審理中均證稱：「（問：妳對他這樣突然的舉動是否會怕？）會。」等語（見原審卷第64頁、第91頁背面），足見證人甲○於前揭時間確因年幼而無可能合意與被告為上開猥褻行為，而被告身為安親班之師長，並自陳係以師長之角度愛護學生，顯見被告與證人甲○間並未產生愛慕、情感、性吸引之認同，被告當確實知悉甲○並無與其合意為猥褻親密行為可能，然其竟利用證人甲○年幼、不知所措之情形，而對證人甲○為前揭猥褻行為，揆諸前揭說明，基於對未滿14歲女子之保護，堪認被告對於證人甲○為猥褻行為，已妨害甲○「性自主決定」之意思自由，核屬「違反甲○意願之方法」而為之。再者，被告對證人乙○為犯罪事實欄一、（三）至（五）所示猥褻行為時，證人乙○業已出手推開被告手臂，惟被告仍不顧證人乙○之反對而執意為前揭猥褻行為，足見被告確係違反證人乙○之意願，而侵害證人乙○之性自主決定權甚明。綜上所述，本案事證明確，被告之辯解顯係事後卸責之詞，不足採信，本案應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。查被告於犯罪事實欄所示之時間、地點，以手撫摸甲○之胸部或以手撫摸乙○之胸部、下體，在客觀上自足以刺激或滿足一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，當屬猥褻行為無訛。而證人乙○、甲○於案發時均為未滿14歲之女子，被告對此亦知情，且被告如犯罪事實欄所載之行為，均違反證人乙○、甲○之意願，而侵害證人乙○、甲○之性自主決定權，而該當違反意願之方法，均有如前述。是核被告如犯罪事實一、（一）至（五）所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款之情形，均應論以同法第224條之1之加重強制猥褻罪。至被告行為時固為已滿20歲之成年人而對少年犯罪，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法第222條第1項第2款之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者，為其處罰之特殊要件，故本案即無再適用上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地。
（二）被告上開行為其犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
（三）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款之規定，並審酌被告身為告訴人乙○、甲○之師長，為一逞性慾，以違反年幼證人乙○、甲○意願之方式而對其為猥褻之行為，致證人乙○、甲○在人格發育成長之重要階段，飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，嚴重妨礙證人乙○、甲○之身心發展，損及日後其對於兩性關係及家庭觀念之認知，其犯罪之動機、目的，均非良善，惟被告對證人乙○、甲○為強制猥褻行為，雖係違反被害人之意願，然究未以暴力、恐嚇之手段相向，要與一般暴力手段犯妨害性自主案件行為者之惡性程度尚屬有別，再參酌其自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康及犯後全盤否認犯行、迄今未尋求告訴人原諒之犯後態度等一切情狀，五罪各量處有期徒刑三年六月，以示懲儆。並說明法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾20年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7448號、第7583號、100年度臺上字第5342號判決參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。本院考量被告於擔任乙○、甲○補習班老師期間，違反乙○、甲○意願而前後5次為前揭犯行，已非屬偶發性滿足性慾之犯罪行為，而被告多次侵害對法益侵害之加重效應，亦將使被害人之受創加鉅，然本院考量被告並無任何前案紀錄，且自由刑之應報、教化功能隨刑期之加長，使其邊際效用逐漸縮小等情，認量處如主文所示之刑，已足以懲儆及教化被告，爰定應執行刑為有期徒刑五年八月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯行但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國107年1月25日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑
二、對未滿十四歲之男女犯之者。中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。