臺灣南投地方法院112年度簡上字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院112年簡上字第44號刑事判決

裁判日期：民國112年07月28日

裁判案由：詐欺

臺灣南投地方法院刑事判決112年度簡上字第44號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告劉光新上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院於民國112年5月23日112年度投簡字第171號刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第56號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：本案僅檢察官不服原判決提起上訴，被告劉光新並未上訴。檢察官於本院第二審審理時，當庭明示其僅針對原判決關於科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、罪名之認定，均不在上訴範圍（見本院卷審判筆錄第2頁），依據刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、駁回上訴之理由：
一、檢察官上訴意旨詳如上訴書所載(如附件)。
二、按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨)。經查，本案檢察官於起訴書中業已主張「劉光新前於民國109年間，因妨害公務等案件，經法院判處應執行有期徒刑6月確定，於110年11月13日有期徒刑執行完畢出監。」並提出臺灣南投地方檢察署前案資料表為憑，經本院第二審於112年7月25日審理期日提示被告之前案紀錄表，檢察官及被告均表示沒有意見，應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法；然本案檢察官就後階段應加重其刑之事項，於起訴書及本院第二審審理時，並未就被告本案行為具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等節具體指出證明方法，依上開說明，原審未論以累犯及依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。再者，原審量刑時已經審酌被告上開前案紀錄資料，參照上述最高法院判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官石光哲到庭執行職務。中華民國112年7月28日
刑事第二庭審判長法官陳宏瑋
法官陳育良法官蔡霈蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫庠熙中華民國112年7月28日附件臺灣南投地方檢察署檢察官上訴書
112年度上字第101號被告劉光新男51歲（民國00年0月00日生）
住苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○○○
0號居桃園市○○區○○街00巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺案件，經臺灣南投地方法院於中華民國112年5月23日為第一審判決（112年度投簡字第171號），本檢察官於112年5月31日收受判決正本，就未論累犯部分，認為應該提起上訴，茲敘述理由於下：
一、原審判決被告未論累犯部分，固非無見。惟查：㈠原審判決認：「.....被告有如起訴書所載前科及執行完畢之
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。」（見原審判決第1頁倒數第1-3行、第2頁第1行），合先敘明。
㈡原審判決卻又認：「本院審酌被告前案與本案【罪質不同】
，無從認定被告有【刑罰的反應力薄弱】之情形，是本院裁量後不依刑法第47條第1項規定加重其刑。」（見原審判決第2頁第1-3行）。是原審顯有理由互相矛盾之違誤。
㈢再查：
⑴原審除有上開理由矛盾之違誤外，復因刑法第47條第1項有關
累犯之規定，【僅規定】其構成累犯之要件，為：①被告前因案件判決確定，並受徒刑之執行完畢，②5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，【為累犯】。除此2項條件之外，該條之規定，並無再就其他【不存在之要件】，即所謂【刑罰的反應力薄弱】【延長矯正其惡性之必要程度】等多餘條件，用資區分適用【累犯】與否之標準，此觀刑法第47條第1項之規定自明。
⑵從而，是原審以：①前案與本案【罪質是否相同】？②被告有
無【刑罰的反應力薄弱】之情形？做為是否適用累犯之區別標準，有無另外具體之理論或法源之依據？有無其他客觀、嚴謹之統計數據足供考參或印證？抑係法官【一己之私見】、【個人之臆想】？或係出於法官憑空【私造私法】？等節，均未見原審隻語之說明，除有【理由不備】之違誤外，復有不依法適用法規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。如此，戕害國家體制致蕩然無存，莫此為甚！且立法院亦斯可廢已！是原審此舉自有【法官私造私法】、逾越憲法五權分立體制之違誤！⑶再者，被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀
錄表等資料，均係臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。為【有證據能力】之證據。況原審既已依此等資料明確認定本件被告劉光新前於民國109年間，因妨害公務等案件，經法院判處應執行有期徒刑6月確定，於110年11月13日有期徒刑執行完畢出監，其於5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，業已完全符合刑法第47條第1項有關適用累犯之規定。是原審既認被告依上開資料，已構成累犯，卻不依累犯之現行規定加重其刑，反自創有關累犯所無規定之【私法】，原審此舉，顯有【理由矛盾】、【不依法適用法律】、【自創私法】及【違反國家憲政體制】之違法。
⑷何況，若有擅自附加累犯之適用條件者，恐有不依法適用法
規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。如此，戕害國家體制致蕩然無存，莫此為甚！且立法院亦斯可廢已！是原審此舉自有【法官私造立法】、逾越憲法五權分立體制之違憲及違法！若執意執此見解，依現今國家五權分立之憲政體制，除送立法院修法外，捨此之外，別無他法，即便有最高法院110年度台上字第5660號判決或司法院其他之釋字解釋，該等判決或解釋亦無【擅自私造司法】、【僭越立法院】之權限！自不得擅自引用！此外，南投地院105年度投簡字第496號簡易判決（參該判決書第3頁㈣倒數第1-4行）及本署111年度偵字第56號、111年度偵字第1185號、111年度偵字第6860號及109年度毒偵字第362號等起訴書均同此見解，併此敘明。
⑸末查，此觀：
①最近【法官法、公務員懲戒法】於適用上有不妥適之處，司
法院長《 許宗力 》乃立即指示司法院行政廳儘速修法，於提出修正案後，送立法院三讀通過，此有【2023年4月12日】自由時報A11版之大幅報導可資為證。
②另有關【M化車】蒐證是否合法之問題，《法務部》亦研擬「科
技偵查法」草案，兼顧科技偵辦犯罪及保障人權，此均須透過修法或立法解決，俾使M化車有蒐集資訊之明確法源，此觀【2023年4月20日】自由時報A1之頭版及A11版社會新聞版面之大幅報導可資為證，此等方屬正辦。
二、綜上所陳，本件原審判決，其未論累犯部分，既有上開違法及違憲之違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
此致臺灣南投地方法院簡易庭轉送臺灣南投地方法院合議庭中華民國112年5月31日
檢察官吳宣憲