裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第921號刑事判決
裁判日期：民國109年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第921號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳少芸指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第22498號），本院判決如下：
主文陳少芸犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、陳少芸明知氟硝西畔係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品氟硝西畔（按俗稱FM2，下稱FM2）之犯意，於民國10
8年7月12日12時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號11樓住處，以電子設備連接網際網路至「UT網際空間_聊天室」後，以暱稱「有人需要FM2的嗎北」之帳號進入上揭聊天室內，適新北市政府警察局土城分局警員執行網路巡邏勤務，於同日12時48分許，以暱稱「板橋小ㄟ」之帳號登入上開聊天室，因察覺有異，遂佯裝買家表示欲購買FM2，陳少芸即以「你要多少」、「我有60顆」、「你說要拿幾顆我看能不能算你便宜一點」、「60顆6千」等訊息表明可出售FM2後，雙方即以LINE通訊軟體互加好友聯絡，約定以新臺幣（下同）6,000元交易60顆FM2，並相約在新北市○○區○○路0段00號前交易。陳少芸遂於同日18時40分許，至上址與佯為買家之員警確認交易內容，並將欲交易之FM2供佯為買家之員警觀看，著手販賣第三級毒品之行為時，員警即表明身分查獲而販賣未遂，並為警當場逮捕，而扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報告新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（按即員警職務報告），雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告陳少芸及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第51至52頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第17至19、99頁、本院卷第50頁），並有員警職務報告書1紙、自願受搜索同意書、土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片12幀、UT網際空間聊天室對話紀錄翻拍照片5幀、LINE對話紀錄翻拍照片32幀、順心診所門診收據及順心診所診斷證明書及給藥治療記錄單等件附卷可稽（見偵卷第13至14、39至45、50至52、57至79、105至107頁、本院卷第65、97至99頁），復有扣案如附表編號1之60顆FM2可資佐證，足認被告上開任意性自白均與事實相符，誠值採信。
（二）扣案如附表編號1所示之60顆FM2（驗前淨重共計11.790公克，取樣0.1956公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計11.5944公克，驗餘59顆），經送臺北榮民總醫院鑑驗，均檢出含有第三級毒品氟硝西畔成分等情，有土城分局108年9月10日新北警土刑字第10836234091號函暨臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（下稱毒品鑑定書）在卷可證（見偵卷第
105至108頁）。
（三）再查，被告於偵訊時供稱：我所賣給員警的毒品是透過處方箋向新北市○○區○○路的順心診所醫師取得，再以60顆FM2共計6,000元之價格賣出等語（見偵卷第97至99頁），顯見被告出售上開60顆FM2之總價，遠高於其取得之成本，是被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖，當無疑問。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名及罪數關係：按氟硝西畔係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣。復按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院10
2年度台上字第3427號判決參照）。經查，觀諸被告與員警為本次交易前，已先於108年7月12日12時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號11樓住處，以電子設備連接網際網路至「UT網際空間_聊天室」後，並以暱稱「有人需要FM2的嗎北」之帳號進入上揭聊天室，復於員警佯裝買家傳遞欲購買FM2之訊息後，被告隨即以「你要多少」、「我有60顆」、「你說要拿幾顆我看能不能算你便宜一點」、「60顆6千」等訊息表明可出售FM2之意願等節，有UT網際空間聊天室對話紀錄翻拍照片5幀在卷可查（見偵卷第59至61頁），可見被告在員警表示有買受FM2之意願前，已有販賣FM2之意圖。是警方虛與迎合，以員警之LINE帳號與被告聯繫，並約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品，警方即表明身分予以逮捕，堪認被告已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）刑之加重：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第67號判決判處有期徒刑8月，復經上訴臺灣高等法院及臺灣最高法院，均經上訴駁回確定，而於107年8月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本院審酌被告前案係犯販賣第二級毒品未遂罪，與本案罪質相同，惟被告於執行完畢前揭販賣毒品案件所處刑罰後，仍未習得教訓，再犯本件販賣第三級毒品未遂罪，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，而本案亦無被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，自應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）刑之減輕：
1、被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、被告於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減後，再遞減之。
（四）量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，惟其犯後於偵、審程序坦認犯行，犯後態度尚佳，再考量被告自95年間即罹有重大傷病，並長期患有失眠症及雙相情緒障礙症（躁鬱症）之精神疾病一節，有順心診所診斷證明書存卷可參（見本院卷第97頁），並兼衡其自承高中畢業之智識程度、目前待業中、未婚，無須扶養任何人之家庭情況等一切情狀（見本院卷第
134至135頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示之60顆FM2，經送驗後，檢出第三級毒品氟硝西畔成分乙節，業如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又用以盛裝如附表編號1所示FM2之外包裝，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收之。
（二）扣案如附表編號2所示行動電話1支，係被告持以與員警聯絡以犯本案之犯罪所用之物，為被告坦認在卷（見本院卷第131頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國109年3月30日
刑事第十九庭審判長法官黃志中
法官時瑋辰法官薛巧翊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官盧瑞芳中華民國109年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────┬───────────┬───────┐│編│扣案物名稱及數量│數量│備註││號│││││││││├─┼───────────┼───────────┼───────┤│1│FM2│60顆（驗前淨重共計11.7│鑑驗結果：氟硝││││90公克，取樣0.1956公克│西畔││││鑑驗用罄，驗餘淨重共計│││││11.5944公克，驗餘59顆│││││）││││││││││││││││││││││├─┼───────────┼───────────┼───────┤│2│手機1支（廠牌：OPPOX5│1支│供本案犯罪使用│││，IMEI①：000000000000│││││493、IMEI②：0000000│││││00000000，含門號091641│││││8400號SIM卡1枚）││││││││└─┴───────────┴───────────┴───────┘