裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2460號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2460號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭丞恩選任辯護人林道啟律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第10013號、第25136號)，本院判決如下：
主文鄭丞恩犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑參月；又犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年拾月。均緩刑肆年，並應於本判決確定之日起捌個月內，支付公庫新臺幣拾伍萬元，及應於緩刑期間內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至8所示之物均沒收。
犯罪事實
一、鄭丞恩知悉大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品，不得私運進口及意圖供栽種之用而運輸、持有，亦不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟分別為下列犯行：
(一)鄭丞恩基於私運管制物品大麻種子進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯意，於民國106年1月間，透過網際網路連結至「種子城市」(SEEDCITY)網站，向不詳賣家，以每顆約新臺幣(下同)200元之代價，購買大麻種子50顆，並於106年1月13日、1月30日，至全家便利商店，儲值比特幣支付貨款(換算金額分別為2600元、7300元)後，該賣家即以國際郵際包裹之方式，將鄭丞恩所購買之大麻種子50顆交由不知情之郵遞人員寄送，自國外私運進口輸入臺灣地區，並送至鄭丞恩位在臺中市○○區○○路○○巷○號住處，鄭丞恩即以上揭方式私運管制物品大麻種子進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子入境。
(二)鄭丞恩取得前開大麻種子後，另基於意圖製造第二級毒品大麻之用而栽種之犯意，利用如附表編號2至8所示之物品，及其在網路上檢索、搜尋習得之栽種大麻相關知識，於106年2月中旬某日，在臺中市○○區○○街○○○號旁其不知情祖父之香蕉園中，將大麻種子全部置入小盆培養土中培育，待2週後種子發芽，即將發芽之44株大麻植株(其餘種子未發芽)移植至黑色培養盆中，施以水份、肥料而繼續栽種。嗣於106年3月30日(起訴書誤載為20日)晚上8時40分許，鄭丞恩於有偵查權限之機關或公務員發覺其意圖製造第二級毒品大麻之用而栽種大麻之犯罪前，主動向員警坦承上開栽種大麻之事實，並帶同員警至前揭香蕉園，且同意員警搜索該香蕉園，為警當場查獲如附表編號1所示之大麻植枺44株及其所有供栽種大麻之用之如附表編號2至8所示之物品，因而查得上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官指揮高雄市政府警察局楠梓分局調查後及臺中市政府警察局清水分局(下稱清水分局)報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告鄭丞恩及其辯護人於本院準備程序暨審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見臺中地檢署106年度偵字第10013號卷(下稱第10013號卷)第4至8、43至45頁，本院卷第26頁背面、第71頁背面)。復有清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、現場查獲照片、種子城市(SEE
DCITY)網站網頁翻拍資料照片、露天拍賣網站網頁列印資料、被告申請之比特幣電子錢包帳號、交易紀錄、被告之露天拍賣網站拍賣帳戶資料、下標購買商品之明細及法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月22日調科壹字第00000000000號鑑定書等件在卷足稽(見第10013號卷第17至20、22、23至32頁、第51頁背面、第52至54、55至56、57至58、68頁)。
復有如附表所示之物扣案可佐。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)犯罪事實欄一、(一)部分
1.大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；而輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準。而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問(最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照)。查被告如犯罪事實欄一、(一)所示之行為，係本於供栽種之用之意圖，自外國網站訂購大麻種子後，由該賣家自國外運送入境，是核被告此部分所為，應成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。
2.被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
3.被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯，仍應負正犯之責。
4.被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。
(二)犯罪事實欄一、(二)部分
1.按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂(最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照)。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境(如土壤)中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成(熟成)之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品(最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照)。查被告係意圖供製造毒品之用，而自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，且經警將查獲之大麻植株44株送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，經該實驗室隨機抽樣7株檢驗，均檢出含有第二級第24項毒品大麻成分，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，被告所為自已達栽種大麻既遂之程度。是核被告就犯罪事實欄一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
2.被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰(最高法院102年度台上字第2465號判決參照)。
(四)對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上字第641號判例參照)。查清水分局員警 黃俊仁 於本院審理時到庭具結證稱：於106年3月30日傍晚，伊等有到臺中市○○區○○路○○巷○號執行搜索，到達時，被告不在家，被告母親 蔣淑靜 先回家，在被告回家前，沒有開始進行搜索。被告回到家時，於搜索之前，有2、3個同事一起問被告大麻種在哪裡，栽種器具放在哪裡，被告猶豫一下，後來是被告帶伊等去其種大麻的地方即香蕉園，在被告住家搜索並無查獲任何違禁或犯罪證據。當天伊等持的搜索票，其上記載之搜索範圍只有臺中市○○區○○路○○巷○號住處1個地方而已，如果伊等在臺中市○○區○○路○○巷○號無查獲任何東西，被告也沒有帶伊等去香蕉園，這個案子當下不會破案。若被告沒有說在香蕉園種植大麻，伊等不會懷疑被告是種在香蕉園，第1個原因是被告買的大麻種子不適合種在室外，以伊等對大麻的瞭解那個種子是不適合種在室外，適合種在室內，伊很訝異被告第1次種還有辦法種得那麼漂亮。第2點是因為被告沒有任何前科、前案資料，平常香蕉園應該是除了被告家人會出入外，其他人不會出入，所以伊等不會直接懷疑被告會光明正大把大麻種在室外的地方，即使那個地方有用籬笆圍起來，伊等還是認為被告不會那麼大膽，依伊等所持有的情資，當時並沒有研判到香蕉園裡面會有種植大麻。伊等搜索查獲的香蕉園就在搜索的住所後面不到50公尺，當時在住所外面用眼睛目視看，看不到香蕉園裡有種大麻，本件會進去香蕉園查獲大麻，實際上是依據被告的供述，是被告主動跟伊講的等語(見本院卷第61頁背面至第63頁、第65頁)。觀之證人黃俊仁之證述，可見員警僅懷疑被告係在臺中市○○區○○路○○巷○號室內種植大麻，惟員警於上開地點並未搜索查獲任何與本案犯罪相關之工具、物品，此亦有清水分局搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷足參(見第10013號卷第12至15頁)。倘若被告未主動向員警供承其將大麻栽種在香蕉園，員警實不知悉，亦無確切之根據而合理懷疑被告在香蕉園內栽種大麻之情形。足認被告係對於未發覺之如犯罪事實欄一、(二)所示意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪自首，其嗣後並到庭接受審判。本院就被告所為此部分犯罪，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
(五)刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑(最高法院88年度台上字第1862號判決參照)。而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會。惟同條例第12條第2項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍需量處5年有期徒刑，且同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品之刑度並非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而法定刑度並非較輕之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與較之罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難。然被告本件栽種大麻種子之時間非長，且為警察查獲均僅為發芽之大麻植株尚未採集。佐以被告供承：伊有憂鬱症，因為在網路上看到大麻可以緩解很多症狀，其中包含憂鬱症，伊想要緩解憂鬱症病況，因為吃藥副作用很強，覺得藥物的效果不是很好，所以才種大麻等語(見第10013號卷第45頁背面)。且證人蔣淑靜於本院審理時到庭結證稱：被告有因身心狀況長期就診，大約從被告唸霧峰農工1年級開始，被告跟伊說不想讀書，不想上學，覺得全身無力，其反應的症狀是對什麼事情都沒有興趣，也不想吃飯、運動，就是整天躺在床上，被告到2年級就輟學了，一直到現在都在家裡，沒有工作。被告在中國醫藥學院就診，持續看病吃藥中，吃藥後有跟伊反應不舒服，說很想死等語(見本院卷第61頁)。復有被告在中國醫藥大學附設醫院就醫之病歷及被告就醫之 鄭曜忠 身心診所出具之診斷證明書等件附卷足憑(見本院卷第35至46頁)，足認被告所稱其係為緩解憂鬱症，因而栽種大麻一情，尚堪採信。可見被告係因一時思慮不週，致罹重典，並與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大，又被告自始就此部分犯行自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益。是本院審酌上情，認被告所為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，縱經依刑法第62條前段規定減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，科以低於減刑後法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕之。另被告所犯私運管制物品進口罪，法定刑為7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金，法定最低刑度為有期徒刑2月，尚難認符合刑法第59條規定酌減其刑之情形，併此敘明。
(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。查被告就如犯罪事實欄一、(二)所示之犯行，於偵查及審判中雖均坦承犯行，惟其此部分所為，係構成毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，業經本院敘明如前，尚非得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之罪，自無從依該項規定，減輕其刑。被告辯護人請求就被告所為如犯罪事實欄一、(二)所示之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，洵不足採。
(七)爰審酌被告知悉大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍私運管制物品大麻種子進口至我國國內，並意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為並非可取。兼衡酌被告各該犯罪之動機、目的、手段、私運進口之大麻種子與栽種長成植株之數量，及被告犯罪後坦承全部犯行，知所悔悟，態度尚稱良好。復考量被告係重鬱症患者，其自陳為高中2年級肄業之教育程度、離開學校後一直無業在家，近日開始從事維修冷氣家電工作、持續服用治療精神疾病之藥物之生活狀況等一切情狀(見本院卷第74頁背面)，分別量處如主文所示之刑。
(八)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲念其因一時失慮致罹刑章，其於犯罪後，已坦承全部犯行，深具悔意，被告經此偵查、審判程序與科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑4年。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，或預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第4款、第8款分別定有明文。本院為促使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，認為除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，諭知其應於本案判決確定之日起8個月內向公庫支付新臺幣15萬元，以期被告深自惕勵，勿重蹈覆轍。再者，被告為求緩解憂鬱症之病況，而為本案犯行，其法治觀念實有不足，為強化其法治觀念，併依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育5場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。另被告若違反本院所定之緩刑負擔而情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
(九)沒收部分
1.扣案如附表編號1所示之物，均為含第二級毒品大麻成分之大麻植株，且為被告栽種大麻之成果，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
2.扣案如附表編號2至8所示之物，皆為被告所有並供其栽種大麻所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第26頁背面、第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第55條、第62條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官郭振杰法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家齡中華民國107年4月25日附錄論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱暨數量│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│大麻植株44株│經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，其結││││果為：該44株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，││││隨機抽樣7株檢驗均含第二級第24項毒品大麻││││成分(見第10013號卷第68頁所附法務部調查局││││濫用藥物實驗室106年8月22日調科壹字第1062││││0000000號鑑定書)。│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│培養土2包(起訴書誤││││載為1包)││├──┼─────────┼────────────────────┤│3│澆水器1個││├──┼─────────┼────────────────────┤│4│鏟子1支││├──┼─────────┼────────────────────┤│5│寶特瓶1個││├──┼─────────┼────────────────────┤│6│空盆栽36個││├──┼─────────┼────────────────────┤│7│剪刀1支││├──┼─────────┼────────────────────┤│8│水管1條││└──┴─────────┴────────────────────┘