裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4966號刑事判決
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4966號上訴人即被告 林永青 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第164號，中華民國112年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第2487號，及移送併辦：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第4360號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永青明知 海洛因 、 甲基 安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之故意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，分別於附表各編號所示之時間、地點、方式，交付附表各編號所示之海洛因、甲基安非他命，收取附表各編號所示之對價，而分別販賣第一級毒品、第二級毒品予 張事鴻 、 游宸緯 、 林志雄 （詳細之時間、地點、數量、價金均如附表各編號所示）。嗣於000年0月00日下午6時許，在宜蘭縣○○鄉○○街00巷00號，經警持臺灣宜蘭地方法院112年度聲搜字第130號搜索票執行搜索，扣得其上開行動電話1支（內含SIM卡），始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人即被告林永青（下稱被告）於本院審理時表示，就原審判決附表二施用第一級、第二級毒品罪部分撤回上訴，並當庭提出撤回上訴聲請書在卷（見本院卷130、153頁），是原審判決附表二施用第一級、第二級毒品罪部分不在本院上訴審審理範圍內，核先敘明。
二、證據能力㈠證人於警詢中證述之部分：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
2.查游宸緯於審理時，除對於買賣模式外，其餘買賣之標的、數量、價格等情多未能清楚記憶，均經提示後始得為確認等情（見本院卷第266-273頁），相較前案警詢製作時，對於案發及查獲過程一一交待等情，兩者已有不符。又其至本院接受交互詰問，距案發時間已超過2年以上，可見其對於案發詳情，記憶力已漸淡忘，相較其於接受員警詢問，距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，且無證據顯示上開警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，是游宸緯於偵查時之警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。被告及辯護人同執上詞，認游宸緯之警詢筆錄無證據能力 云云 ，並非可採。
3.張事鴻於警詢之證述：張事鴻於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於本院審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。
4.林志雄於警詢之證述：按刑事訴訟法第159條之3係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。其第3款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。經查，林志雄於警詢中證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟林志雄因經本院就其戶籍地傳喚未到庭，再經實施拘提，亦未拘獲，有本院之送達證書、本院拘票在卷可稽。而林志雄於檢察官、司法警察（官）前之證述，親身經歷，接受警詢調查，均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，內容詳實、連貫順暢，不致發生記憶瑕疵之風險，又無法依己意盡情回答之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明林志雄之陳述內容具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，雖未經被告行使反對詰問，惟揆之前揭說明，前開警詢筆錄仍應認有證據能力。
㈡證人於偵查中具結證述之部分：按被告以外之人於偵查中向
檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再者，依司法院大法官解釋釋字第582號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159條第1項之規定來認定得否作為證據。參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5、第206條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，張事鴻、游宸緯、林志雄於檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況，依上開規定，張事鴻、游宸緯、林志雄於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。被告及其辯護人雖認於張事鴻、游宸緯、林志雄本案偵查時之陳述內容，均為傳聞證據，未經被告及其辯護人行使反對詰問權，無證據能力云云，惟被告與辯護人均未提及本案及偵查時，檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明張事鴻、游宸緯、林志雄上開陳述有何顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外規定，已有誤會，又張事鴻、游宸緯於本院審理中具結作證，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，而林志雄已經本院傳喚、拘提未果，已如前述，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，被告及其辯護人所指，尚非可採。
㈢至於其餘本案所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承⑴於附表編號1、2所示之時、地、方式，交付海洛因、甲基安非他命予張事鴻、並收取如附表編號1、2所示之價金，⑵於附表編號3至5所示之時、地與游宸緯、林志雄見面，游宸緯、林志雄並以如附表編號3至5所示之價金，購得如附表編號3至5所示之甲基安非他命等事實，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：張事鴻部分，我並沒有從中賺取利潤，應僅屬轉讓，至游宸緯、林志雄部分，只有帶他們到現場，介紹我的上游給他們認識，毒品交付、價金收取都沒有經過我，並沒有和上游共同販賣，也沒有獲得任何利潤云云。經查：
㈠按安非他命、甲基安非他命均係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。然安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命，且目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。據此，本案起訴書、被告及相關證人所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，先予敘明。
㈡被告於附表編號1所示時、地，同時交付海洛因、甲基安非他
命予張事鴻；於附表編號2至5示所示時、地交付海洛因予張事鴻、交付甲基安非他命予游宸緯、林志雄，並向其等收取如附表各編號所示價金之事實，業據被告於原審均供承在卷（見訴字卷第36-37、95、137頁），核與張事鴻、游宸緯、林志雄證述購得海洛因、甲基安非他命之過程相符，並有臺灣宜蘭地方法院112年聲搜字第130號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見他字卷第158-165、327-331、382-388頁）、數位證物勘察採證同意書、被告花旗銀行帳戶基本資料暨交易概要等（見他字卷第332、389-391頁、警卷第43-49頁）附卷可參，此外尚有各次販賣事實相符之⑴附表編號1、2部分，有張事鴻與被告間之LINE對話紀錄翻拍照片、被告花旗銀行存摺封面、匯款紀錄擷取翻拍照片、通聯調閱查詢單暨基地台位置資料、GOOGLEMAP街景圖（見他字卷第118-132頁），⑵附表編號3、4部分，有被告與游宸緯間之WeChat對話紀錄翻拍照片、對話譯文、通聯調閱查詢單暨基地台位置資料、GOOGLEMAP街景圖（見他字卷第307-323、333-339頁），⑶附表編號5部分，有被告與林志雄間之對話譯文、WeChat對話紀錄翻拍照片、通聯調閱查詢單暨基地台位置資料、GOOGLE
MAP基地台位置（見他字卷第356-371、381頁），暨前開被告持用行動電話扣案可佐。故此部分事實，首堪認定。
㈢被告具有營利意圖
1.按毒品海洛因、甲基安非他命物稀價昂，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
2.查被告就如附表各編號所示，於分別交付海洛因、甲基安非他命予張事鴻、游宸緯、林志雄後，均有取得相對應之價金（詳述如後），顯然附表編號1至5所示之毒品交易皆屬有償。而被告於本案係於3個月內即密集交易5次，與一般偶發起意之單次行為已屬有別，被告自無僅基於人情，甘冒多次遭查緝法辦風險，而平價轉讓毒品或無償為他人代購毒品之理。張事鴻證稱：因別人介紹買毒品才認識被告，與被告沒有任何私交，見面就是為了買毒品，沒有其他交集等語（見他字卷第137頁）；游宸緯亦證稱：是朋友介紹認識被告，目的就是為了買毒，與被告沒有任何私交，有賣過幾次水果給被告等語（見他字卷第345頁），是被告實無可能在無利可圖之下，冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交證人等自曝於險之理。被告抗辯：販賣張事鴻並無營利云云，顯不可採。
3.又據被告供稱：我與上手以現金一手交錢一手交貨，一次購買大概都是2、3千元左右，拿到0.45公克左右的海洛因，甲基安非他命1公克大概是2、3千元左右等語（見訴字卷第45頁）。而附表編號3、4游宸緯之甲基安非他命交易為0.5公克2,000元，附表編號5林志雄之甲基安非他命交易為0.8公克3,200元，此與被告自承之甲基安非他命購入成本相比，被告顯已獲取相當之價差利潤。
4.故本案縱未能明確認定被告因販賣本案毒品所賺取之具體價差或量差等獲利情形，仍無礙於營利意圖之認定，堪信被告係基於營利意圖而為附表編號1至5所示之販賣毒品犯行無訛，被告辯稱：並無營利意圖云云，為事後卸責之詞。
㈣被告另以：游宸緯、林志雄部分，我並未經手毒品、價金，
我只是帶他們去認識上游云云（見本院卷第131頁），然查：
1.被告初供稱：他們委託我去拿的，是合資，我去的時候他們都有一起去，但林志雄就不知道我的上手是誰。游宸緯有跟我一起去找 俊德 過，他是自己交易毒品給俊德的，附表編號3是在停車場，但編號4就把游宸緯直接帶去俊德住處云云（見訴字卷第36頁）；但又再供稱：有合資也有單純幫他們買的，上手 賴俊德 因與張事鴻、游宸緯、林志雄不熟，故不願與他們進行毒品交易（見本院訴字卷第138頁），是被告就究竟有無經手毒品、價金乙節，業已前後供述矛盾。
2.而張事鴻、游宸緯、林志雄均已證稱：係直接與被告聯繫後，確認交易毒品種類、數量及價格後，再相約取貨，並當場交付價金或匯款至被告花旗銀行帳戶等情（見他卷第113-114、137-138、304-306、345、351-355、399頁）。
張事鴻更證稱：根本不認是「俊德」之人，亦不知悉上游是「俊德」，我所知道是「 阿倫 」等語（見本院卷第264-266頁），是可認被告其後於本院所稱：並未實際接觸毒品、取得價金云云，難以憑採。
3.至游宸緯固於本院證稱：我的錢是交給被告，我親眼看到被告再把錢交給上游，被告曾經帶我去傳藝路全家便利商店附近交易毒品，有看到一個人，不知道是不是就是「俊德」等語（見本院卷第269-270頁）。惟經提示本件經起訴之交易時間、地點後，游宸緯即證稱：附表編號3、4交易地點因為都在停車場、停車場附近，所以我在做筆錄時都說一樣的地點，而附表編號3之交易並沒有其他人在場，附表編號4這次交易在停車場附近之汽車旅館外面馬路上，這次交易就是我前面說還有另一個人在場的那次，但是當時天色已晚、車上隔熱紙又很黑，我沒有實際看到人、只有看到車，因為被告從車上下來，據我所知被告沒有車、不是被告開的車，所以車子不是被告開的，就是另外還有一個人開車等語（見本院卷第272-273頁），是以游宸緯所稱「尚有另一個人在場」之情節，僅有附表編號4，且游宸緯並非親眼目睹「尚另有一人」，僅係個人以被告自某輛車下來而推論「車上『可能』另有他人」，其可信度甚低，遑論游宸緯所稱之過程，更無被告所稱「介紹上游給游宸緯認識」、「或由游宸緯自己與上游交易」之情。而游宸緯業已陳稱：其於警詢、偵查中之筆錄並未經任何人之脅迫、詐術，於意識清楚且任意之陳述、無爭執錯誤之狀況（見本院卷第271-272頁），於案發時之證述較少權衡其利害得失或受他人干預，距離交易時間較近、記憶更為清晰，而游宸緯於前開偵查中之確已陳稱：由被告親自交付毒品、收取價金乙節明確，自較諸事後翻異之詞為可信。
㈤被告辯稱：或為合資、或僅為代購、幫助施用云云。然：
1.毒品交易不必然以持有現貨買賣為常態，賣方為規避查緝風險、節約成本等因素，臨交貨之際始互通有無，亦所在多有。故毒販基於營利意圖，與買方議妥交易後，始向上手取貨交付買方，與單純幫助施用者取得毒品之情形，存有差異，仍應論以販賣毒品罪。被告自承：前開LINE及WeChat對話紀錄，均係本人與張事鴻、游宸緯、林志雄之間對話無誤，且對話內容雖未提及海洛因、甲基安非他命，但確實均與毒品交易有關等語（見訴字卷第37頁），復⑴張事鴻於偵查時證稱：其與被告間LINE對話紀錄所指「花崗石」是安非他命，「石灰粉」是海洛因，價格是LINE傳的2800加2500（應係新臺幣，下同），因被告在頭城有欠其500的油錢，所以就直接扣掉，最後給被告4800元；112年1月26日是其聯絡被告，這是現金交易，代號改成「妹妹看上的被子」，「妹妹」、「軟的」這些都是指海洛因等語（見他字卷第137-138頁）；⑵ 游宸瑋 證稱：其與被告之間WeChat對話中所稱「要事」係指毒品安非他命，「工人好」是暗指被告已經準備好安非他命等語（見他字卷第305-306頁）；⑶林志雄亦證稱：其與被告之間WeChat對話中向被告詢問「點八嗎？還是實的」是詢問安非他命1包內實重多少，一開始想跟被告拿1公克，被告就回說只有0.8，實的就是1公克，但我們後來約定.8就好；112年1月1日與被告之間WeChat對話內容「青兄，你作（昨）天那個完全不行」，係跟被告說昨天向他購買的安非他命效果不好等語（他字卷第399頁）；並有前開被告與張事鴻間之LINE對話內容、被告與游宸緯、林志雄間之WeChat對話紀錄翻拍照片或譯文附卷可佐。足認被告與張事鴻、游宸緯、林志雄間交易毒品經過，關於毒品交易之時間、地點、數量、金額等事項，均係以彼此間均能知曉之暗語與被告直接聯絡，再互約地點見面，且均係被告親自交付毒品給證人等並收取價金，其中林志雄施用被告所交付毒品後，因認品質不好，亦係向被告本人抱怨，則被告自非單純為販毒者與購毒者居間聯繫之人。
2.而張事鴻、游宸緯與被告間並無私交乙節，業如前述，林志雄亦稱：與被告是在勒戒時認識，那時就知道被告有管道，毒品價格是當面直接講的，可以接受就買下來，當時就是講2500，我就給他現金，他就給我一包等語（見他字卷第399頁）。堪認張事鴻、游宸緯、林志雄係為購毒始與被告聯繫，且其等與被告對話內容中復未曾提及「合資」或「代購」等用語，而係直接與被告商討毒品種類、價格及數量後，即約定交付毒品及價金之地點，可見證人等顯非係透過被告向其上游賴俊德購買毒品，主觀上係認為被告在毒品交易中屬於賣方，並非合購或代買之身分。
3.況被告亦供稱：其上手因與張事鴻、游宸緯、林志雄不熟，故不願與他們進行毒品交易（見訴字卷第138頁），則張事鴻、游宸緯、林志雄就被告毒品來源及購毒價格，實無權掌控，全聽從被告要求，堪認被告接受證人等提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認為被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為，從而，被告自身即係基於販賣者地位與張事鴻、游宸緯、林志雄等交易毒品甚明。至於被告是否另向上游取得毒品用以轉售或分與，僅涉及毒品來源問題，不影響被告前開販賣犯行之成立。因此被告辯稱：僅係幫忙或與合資取得毒品、幫助施用云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯不足採，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項
、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；附表編號2所為，係犯同條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號3至5所為，均係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表編號1所示，以一個行為同時販賣第一、二級毒品
予張事鴻，觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈣被告所犯附表所示各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重事由
1.被告前因犯施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以109年度簡字第213號判決判處有期徒刑4月確定，並於110年10月9日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，則被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表所示之有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累犯。
2.惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案為病患型犯罪，與本案罪名、犯罪類型雖有關聯，然所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性等節，認為被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪刑度之必要。
㈥刑之減輕事由
1.刑法第59條之減刑：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第一級毒品之法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，販賣第二級毒品之法定刑度為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，而販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為本案販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，固不足取，然其販賣之數量、金額均屬尚微，惡性及犯罪情節有別於大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販，如依法定刑論處，實有情輕法重而過苛之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所犯之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪等犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
2.無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。查被告固曾於偵查中供出其毒品來源為綽號「 阿德 」、「賴俊德」，並為指認，然經員警依據被告所稱之交款方式、雙方行動電話通聯紀錄查詢，並未有多層交疊，又無法取得車輛移動軌跡，復被告所稱之匯款紀錄與指述時間本身即無法互核一致，再請被告到案復訊，被告亦未另行說明，是該部分尚在偵查中，未曾查獲賴俊德之涉案情節等情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局113年4月18日警羅偵字第1130010780號函暨附件偵查報告書（見本院卷第247-249頁）在卷可稽，另經原審函詢警方覆以：尚無可認因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯者情事，有宜蘭縣政府警察局羅東分局112年7月4日警羅偵字第1120018488號函（見訴字卷第113頁），本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
3.無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：被告於警詢及偵查、審理中均否認販賣第一級、第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
參、駁回上訴之理由
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並⑴爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳，其明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，極易影響社會治安，危害非淺，被告既知其害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人私利，任意將毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，應予相當之非難，審量其犯後態度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，暨智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，量處如附表原審主文欄所示之刑度；⑵就沒收部分說明其所有之犯罪所用工具行動電話1支（含門號SIM卡），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，另未扣案之犯罪所得則依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收並為追徵；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑、沒收亦稱允恰。
二、被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，持己見為不同之評價。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，並就張事鴻、游宸緯、林志雄之證述何以可為憑證、且有補強證據等已詳細敘明，與一般之經驗論理法則無違，至被告所指各該上訴理由之論駁業經敘明如前（見上開理由欄貳一㈢至㈤部分），被告上訴指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡豐宇提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國113年6月13日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官梁志偉法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國113年6月13日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號購毒者時間金額毒品數量方式原審主文地點1張事鴻112年1月7日深夜11時許5,300元0.45公克海洛因1包、1公克甲基安非他命1包張事鴻使用門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時、地，販賣0.45公克海洛因1包、1公克甲基安非他命1包予張事鴻，張事鴻則扣抵先前被告積欠欠款500元後，匯款4,800元至被告花旗銀行帳戶內。林永青販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案門號0000000000號行動電話（含內置SIM卡）壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷00號2張事鴻112年1月26日晚間8時許15,000元3.6公克海洛因1包張事鴻使用門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時、地，販賣3.6公克海洛因1包予張事鴻，張事鴻當場給付現金15,000元予被告。林永青販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案門號0000000000號行動電話（含內置SIM卡）壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宜蘭縣○○鄉○○路○段000號全家便利商店3游宸緯112年2月1日零時許2,000元0.5公克甲基安非他命1包游宸緯使用門號0000000000號行動電話內通訊軟體WeChat與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時、地，販賣0.5公克甲基安非他命1包予游宸緯，游宸緯當場給付現金2,000元予被告。林永青販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案門號0000000000號行動電話（含內置SIM卡）壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宜蘭縣○○鄉○○街0號旁停車場4游宸緯112年2月19日零時25分許2,000元0.5公克甲基安非他命1包游宸緯使用門號0000000000號行動電話內通訊軟體WeChat與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時、地，販賣0.5公克甲基安非他命1包予游宸緯，游宸緯當場給付現金2,000元予被告。林永青販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案門號0000000000號行動電話（含內置SIM卡）壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宜蘭縣○○鄉○○街0號旁停車場附近5林志雄111年12月29日晚間10時56分許2,500元0.8公克甲基安非他命1包林志雄使用門號0000000000號行動電話內通訊軟體WeChat與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時、地，販賣0.8公克甲基安非他命1包予林志雄，林志雄當場給付現金2,500元予被告。林永青販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案門號0000000000號行動電話（含內置SIM卡）壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宜蘭縣○○鄉○○路○段000號統一便利超商