臺灣新北地方法院106年度訴字第376號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第376號刑事判決

裁判日期：民國106年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第376號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李永盛選任辯護人李明哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第10230號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號1至2所示之罪，各處如附表編號1至2所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。所處沒收併執行之。
事實
一、緣真實姓名年籍不詳、臉書社群軟體暱稱為「 楊哲瑋 」之成年男子明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於
106年3月12日起至同月23日止，以其所有之三星牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡），向不特定人發送內容為「『皇家』飼料批發全新開幕歡迎致電。2.3公斤1300。另售獨家配料罐頭一律600買五送一保證效率第一，品質，滿意度24h歡迎您來電」之販毒簡訊，以每包愷他命新臺幣（下同）1,300元之價格對不特定之買家兜售牟利。嗣於106年3月24日下午7時許，「楊哲瑋」為躲避檢警查緝，乃與甲○○相約在桃園市○○區○○路0段000號之甲○○住處碰面，邀約甲○○共同參與其販賣第三級毒品犯行，並允諾將交易所得朋分。詎甲○○亦明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，應允「楊哲瑋」共同販賣第三級毒品之提議，由「楊哲瑋」於前揭時、地，將其所有之前揭三星牌行動電話及重量不詳之愷他命7包交予甲○○，指示甲○○於接獲買家來電時，前往與買家碰面交易，甲○○遂分別為以下行為：
㈠適有 楊隴賜 接獲「楊哲瑋」上開販毒簡訊，於106年3月24
日晚間10時53分，以其所持用之行動電話（搭配門號0000000000號）撥打前揭三星牌行動電話，與甲○○相約於同日晚間11時許，在桃園市○○區○○路上監理站外之全家便利超商旁巷子，由甲○○以1,100元之價格販賣重量不詳之愷他命1包予楊隴賜，並收取價金1,100元牟利；㈡再有新北市政府警察局土城分局謝姓員警於106年3月20日
某時許，接獲「楊哲瑋」上開販毒簡訊，於106年3月24日晚間9時38分許喬裝買家發送簡訊至前揭三星牌行動電話，與甲○○相約於同日晚間11時57分許，在新北市○○區○○街○○巷口，由甲○○以6,000元之價格販賣愷他命5包予謝姓員警。甲○○不疑有他，依約前往，遭埋伏員警當場查獲而不遂，並扣得上開三星牌手機（內含門號0000000000號SI
M卡1張）1支、愷他命6包（總淨重8.2455公克，總驗餘淨重8.2439公克）。甲○○於偵查機關尚未查知其前開事實欄一㈠所載販賣第三級毒品予楊隴賜之犯行前，於警詢時主動向員警自首並願接受裁判，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告甲○○及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第108頁、第145至149頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中
坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第10230號卷〈下稱偵查卷〉第11至19頁、第73至75頁、第83至85頁、第125至127頁、第135至136頁、本院卷第25至28頁、第104至111頁）。就事實欄一㈠部分，核與證人楊隴賜於偵查中具結證述之情節相符（偵查卷第113至115頁、第12
7至128頁），並有證人楊隴賜所持用之門號0000000000號行動電話翻拍照片2張、申登人資料及通聯紀錄1份在卷可參（偵查卷第107頁、第109至110頁）；就事實欄一㈡部分，有新北市政府警察局土城分局謝姓偵查佐之職務報告1份、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案之毒品及三星牌手機照片8張、手機簡訊翻拍照片16張附卷可憑（偵查卷第33至34頁、第25至29頁、第37至40頁、第45至53頁）。而扣案之白色或透明晶體6包（總淨重8.2455公克、取樣0.0016公克鑑驗用罄、驗餘總淨重
8.2439公克），經送鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分，亦有臺北榮民總醫院106年5月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙存卷可證（偵查卷第147頁）。
㈡被告於警詢、偵查及本院準備程序中均供稱：前揭販毒簡訊
並非伊所傳送。扣案之愷他命毒品、手機均係其臉書友人「楊哲瑋」於106年3月24日晚間7時許所交付，託其代為與購毒者完成交易等語（偵查卷第16頁、第74頁、本院卷第26頁）。經查，本案喬裝買家之新北市政府警察局土城分局謝姓員警，係於106年3月20日即接獲來自門號0000000000號行動電話所發送之販毒簡訊，此觀前揭員警之職務報告即明。而本案被告於事實欄一㈡所載時、地為警以現行犯逮捕後，經員警檢視扣案之前揭三星牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）之發送簡訊紀錄，該門號於106年3月12日至同月23日止，即廣向不特定人發送前揭販毒訊息，有手機簡訊擷取照片5張在卷可參（偵查卷第41至43頁）。復經本院調取前揭門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及基地台位置，並與被告於警詢筆錄受詢問人基本資料欄所自陳之電話號碼門號0000000000號行動電話相互比對，查悉兩支門號曾於106年3月7日晚間6時33分許、7時42分許、7時59分許、10時48分許、10時56分許、11時16分許彼此有受、發話紀錄，且受、發話時兩支門號所在之基地台位置並不相同；且再比對上開兩支門號持用人平日生活圈之所在之基地台位置，亦未有明顯重複相似，此有門號0000000000、0000000000號門號申登人資料及雙向通聯紀錄1份在卷可參（本院卷第55頁、第159至161頁），堪認上開門號0000000000號行動電話平常應非由被告所持用，被告供稱前揭販毒簡訊係共犯「楊哲瑋」所發送等語，尚非全然無稽。再酌以被告為警查獲後，「楊哲瑋」曾於106年3月25日凌晨3時許以臉書社群軟體傳送「幾枝了？」之訊息予被告，而疑似詢問被告販毒之進度，此有被告之警詢筆錄附卷足參（偵查卷第17頁）。綜上各情以觀，被告於警詢、偵查及本院審理中始終指稱「楊哲瑋」為共犯等語，當為可採。
㈢又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且愷他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。被告於偵查、本院羈押訊問及準備程序中均坦認：「楊哲瑋」於106年3月24日晚間至伊住處，詢問伊要不要開車幫其送愷他命，並承諾愷他命賣完後會分伊錢。因伊缺錢所以答應等語（偵查卷第74頁、本院106年度聲羈字第135號卷第14頁、本院卷第26頁），足見被告與「楊哲瑋」共同販賣愷他命，主觀上確有營利意圖。
㈣綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採
信。本案事證明確，被告事實欄一㈠、㈡所載販賣第三級毒品既遂及未遂犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品。核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「楊哲瑋」就前揭事實欄一㈠、㈡所載之販賣第三級毒品愷他命既遂及未遂犯行，均有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其各次意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕部分
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白事實欄一㈠、㈡所載販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條2項減輕其刑。
⒉次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，
向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響（最高法院30年上字第140號判例參照）。經查，被告因前揭事實欄一㈡所載販賣第三級毒品未遂犯行，為警當場查獲，被告於警詢中說明其扣案之愷他命、手機及車輛來源時，主動供出其另與門號0000000000號行動電話之使用者（即證人楊隴賜）完成交易，俾員警得以查獲其事實欄一㈠之販賣第三級毒品既遂犯行此節，有新北市政府警察局土城分局106年6月8日新北警土刑字第1063373747號函暨員警職務報告1份在卷可考（本院卷第122至124頁），堪認被告就事實欄一㈠販賣第三級毒品既遂部分，符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並與前揭毒品危害防制條例第17條2項，依序遞減之。
⒊被告於事實欄一㈡部分，已著手為販賣第三級毒品犯罪行
為之實行，然因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑，並與前揭毒品危害防制條例第17條2項，依序遞減之。
⒋又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。新北市政府警察局土城分局依被告前揭與「楊哲瑋」共同販賣第三級毒品之證述，向臺灣桃園地方法院聲請搜索票至楊哲瑋（86年次，詳細年籍資料詳卷）之住處執行搜索，惟未查扣到違禁品或其他證物，因而無查獲毒品上游或共犯，此有新北市政府警察局土城分局106年6月8日新北警土刑字第1063373747號函暨員警職務報告1份在卷可考（本院卷第122至124頁），是本院雖認被告與臉書暱稱「楊哲瑋」之人具有共犯關係，然調查或偵查犯罪之公務員迄今尚未查獲該「楊哲瑋」之人，而與毒品危害防制條例第17條第1項尚有未符，自難予減輕其刑。
⒌再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。
而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。被告就事實欄一㈠、㈡所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，被告就事實欄一㈠部分，經依毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第62條遞減其刑後；及事實欄一㈡部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減其刑後，其最低度刑均已降為1年9月以上有期徒刑，而以被告於事實欄一㈠、㈡案發時已年滿25歲，並非全然毫無社會經驗，僅為圖己利即助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於其所販賣之數量、因而賺取之利益多寡，亦僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而與刑法第59條無涉，是本案不另依刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正
途獲取財物，既知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟與「楊哲瑋」一同販售愷他命牟利，所為助長毒品氾濫，殘害國人身心健康及社會治安，應予以非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自陳離婚、大學肄業、育有1未成年子女之家庭生活及智識程度，及其犯後始終坦承犯行、態度堪認良好，本案販賣毒品所獲取利益非高等一切情狀，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑，並斟酌本案被告分別所犯如附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行間，其犯罪方法、過程、態樣均大致相同，且被告各次犯行間隔期間尚屬接近，所販賣或著手販賣之第三級毒品毒品數量不多，從中獲利亦非鉅額，及刑法第51條數罪併罰定應執行刑時係採限制加重之方式，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款規定（現已修正為刑法第38條第1項規定）（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第
728號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號判決參照）。扣案之第三級毒品愷他命6包（總淨重8.2455公克、取樣0.0016公克鑑驗用罄、驗餘總淨重8.2439公克），連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋6只，均為不受法律保護之違禁物，除因鑑驗用罄而滅失部分外，均應依刑法第38條第1項，於被告最後乙次販賣毒品犯行項下宣告沒收。
㈡扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）
，為共犯「楊哲瑋」發送販毒訊息及被告持以聯絡證人楊隴賜及謝姓員警所用之物，業經被告於本院準備程序時供述明確（本院卷第106頁），並有手機畫面翻拍照片存卷可考（偵查卷第41至42頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈢被告事實欄一㈠販賣第三級毒品予證人楊隴賜所收取之1,10
0元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條、第38條第1項、第
38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第
1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官黃孟珊到庭執行公訴。
中華民國106年8月30日
刑事第十九庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月30日
書記官陳美文附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬─────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│沒收│├──┼─────┼─────────┼─────────────┤│１│事實欄一㈠│甲○○共同販賣第三│扣案之行動電話壹支（內含門││││級毒品，處有期徒刑│號0000000000號││││壹年拾月。│SIM卡壹張）沒收；未扣案之│││││販賣毒品所得新臺幣壹仟壹佰│││││元沒收，如全部或一部不能沒│││││收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼─────┼─────────┼─────────────┤│２│事實欄一㈡│甲○○共同販賣第三│扣案之第三級毒品愷他命陸包││││級毒品，未遂，處有│（驗餘總淨重捌點貳肆參玖公││││期徒刑壹年拾月。│克）、行動電話壹支（內含門│││││號0000000000號│││││SIM卡壹張）均沒收。│└──┴─────┴─────────┴─────────────┘