臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第168號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第168號刑事判決

裁判日期：民國108年03月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第168號上訴人即被告 童培欣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2328號中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審判。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反第455條之4第2項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限；第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、上訴人即被告童培欣不服原審協商判決提起上訴之理由略以：㈠、依刑事訴訟法規定「法院未於協商合意範圍內判決」被告得就協商判決提起上訴。㈡、被告於民國107年11月23日開庭時表明願受協商判決科刑「有期徒刑6個月，並附帶公益捐款」，惟法院卻判決「有期徒刑7個月」，顯與被告協商合意之範圍不同。㈢、被告於107年11月23日開庭時，被告原先雖曾表示願接受「有期徒刑7個月」之判決，惟公設辯護人到庭協助進行協商程序時，被告即反悔，並且當庭要求公設辯護人向法院表示被告願接受協商判決之範圍為「有期徒刑6個月附帶公益捐款」，因被告的確曾作反悔之表示，故請求勘驗該日庭訊錄影光碟，以資釐清法院是否有按照被告意願進行協商判決。㈣、按照協商程序規定：「協商程序應於開庭以外的時間、地點，在沒有法官參與的情形下進行協商」，惟本件協商程序係107年11月23日於法院當庭進行，法官亦一併參與協商程序，且有主導協商程序之情形，此一違失實已影響被告自由意志。此節請求勘驗該日庭訊錄影光碟時，一併釐清協商程序進行之情形有無違背法令等語。
三、經查：本院經核閱原審法院107年11月23日上午11時10分準備程序筆錄，並調取上開庭期之開庭錄音紀錄勘驗其內容。依該筆錄記載，原審雖有對被告告知因適用協商程序判決所喪失權利之詳細內容及過程，並於詢問被告其與檢察官達成協商合意是否出於自由意志時，被告答稱：「是的」，且再詢問被告有無其他意見時，被告答稱：「沒有」等語（見原審卷第32頁反面至第33頁），然經本院勘驗原審開庭錄音內容，發現被告於該日庭期結束前，即請求公設辯護人向原審表示願接受科刑之範圍變更為「有期徒刑6個月附加其他條件」，且被告亦表明不知能否以「有期徒刑6個月附帶公益捐款」為協商合意之內容，而原審則當庭表示協商合意之內容為「有期徒刑7個月」，否則將改行簡式審判程序審理。可見原審於被告反悔協商之條件後，除表示不然將改依簡式審判程序審理外，對於被告是否仍願依原協商合意之內容為判決？未加以明確確定之，則被告是否仍同意原協商之內容？亦即原協商合意之意思是否出於自由意志？即有疑義。且此部分既為被告上訴意旨所指摘，本院自得予以調查。是原審未予究明被告協商之意思是否確係出於自由意志，即逕為協商判決，尚有未當。被告之上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，並發回原審法院依判決前之程序更為審判。且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第455條之10第3項、第455條之11第1項，判決如主文。
中華民國108年3月20日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官簡源希以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國108年3月20日