裁判字號：臺灣高雄地方法院102年建字第35號民事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決102年度建字第35號原告國登營造股份有限公司法定代理人 邱翠蓮 訴訟代理人 方春意 律師複代理人 蔡建賢 律師被告高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 郄爾敏 訴訟代理人 黃勇雄 律師訴訟代理人 蔡明益 當事人間給付工程款事件，本院於民國103年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾參萬玖佰柒拾捌元，及自民國一百零二年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十五，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾壹萬參佰貳拾陸元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣玖拾參萬玖佰柒拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告於民國95年11月29日與被告簽訂「國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善工程」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約），系爭契約金額為新臺幣（下同）16億860萬元。系爭工程於99年1月4日竣工，99年7月27日驗收合格。
（二）於履約過程中或因被告之要求或同意，導致原告需增加工作，被告理應增加工程款之給付，惟被告卻不予同意，茲分述各項請求如下：
1.關於PA-P1、PA-P3、排水涵管，PA-P9施工影響評估，應增費用50萬元。
（1）於工程進行中，因被告轉知捷運公司要求，指示原告需提供各項影響評估、監測計畫撰寫。原告認此非工程原有之工作範圍而提出異議，但被告卻仍函復此部分係由原告根據現場狀況所採用之施工方法及使用之施工機具而訂定，應視為專業承包廠商應有之工作，因此不予計價。惟再經研商，雙方於97年4月9日召開上述工項之費用追加會議，會中結論已同意此項費用應可計價增給。
（2）嗣原告委請大域工程顧問有限公司（下稱大域公司）完成上述「影響評估」，所增費用476,
190元（未稅），含稅為50萬元，自應由被告依契約變更辦理增加給付，或循雙方契約第4條第2項所定，按實作數量計價增給。
（3）此項被告雖主張依系爭契約第10條施工管理之規定，應屬原告依約應予施作之工作內容，且原告所提出之施工工項經雙方於98年12月15日簽訂之工程議定書（下稱議定書），已於協議書所附「工程議價單」之「L項雜項工程」計價給付。然依原證3所示，此項施工影響評估之撰擬，乃因應捷運公司之要求而施作，而契約第10條施工管理之規定，乃承商於開工前應擬定施工順序及預定進度等，與開工後於施工中途，被告另行要求原告增作者不同。縱被告將此解釋為係原告採用之施工方法及使用之施工機具，顯亦與上開規定時間順序有所差別。再被告所稱該項於議定書L項雜項工程已給付云云，惟該項給付係執行費用，而非撰寫影響評估、監測計畫之費用，二者顯屬有別。且由此亦顯示，本項確屬新增工項，否則被告即無需再另行議定執行費用。
2.關於高速公路吊樑工程交通維持費用，應增費用923,409元。
（1）依被告轉高公局之指示，要求原告提出吊樑工程之交通維持計畫暨執行。原告依指示委請亞聯工程顧問股份有限公司（下稱亞聯公司）擬訂計畫，並委由道路實業有限公司（下稱道路公司）執行。
（2）上開費用，亞聯公司部分實付35萬元，道路公司部分實付573,409元，合計923,409元，亦應由被告增加給付。
（3）被告稱依系爭契約第10條第5項交通維持第1款、第2款約定，交通維持計畫係原告應盡義務。惟交通維持計畫固係原告依約應執行之項目，然此項係被告轉高公局之指示而為相關執行費用，自應仍由被告付費。再依被告所指已於議定書「M交通安全措施及交通維持」項下給付，惟查該項目給付內容為1.遵行標誌；2.危險標記第三類；3.防撞桿；4.防撞筒（見被證2結算明細表第56頁），上均為永久設施，設置於本工程之道路上（原證24-1）。而本項執行者為假設工程，係為吊樑目的而封閉中山高速公路岡山收費站至國道末端（原證24-2），二者自屬不同之項目。
3.關於中平路、草衙路新增排水溝開挖擋土措施，應增費用97,920元。
（1）本件工程於中平路、草衙路因被告指示新增排水溝，而因排水溝緊靠現有B型緣石基礎，造成水溝開挖時B型緣石基礎倒塌，原告為降低B型緣石倒塌之狀況，因此於現有B型緣石邊打設#6鋼筋1m、長1.8m，打入深度0.5m，共計使用鋼筋量為2797.74㎏。
（2）本項費用之計算，鋼筋部分以每公斤25元計，共69943.5元；工資每公斤10元計算，共27,
977.4元，二者合計97,920元。
（3）本件原設計僅有緣石，沒有水溝，於緣石完工後再變更新增排水溝，此事實被告並未否認，而僅辯稱排水溝無導致B型緣石倒塌之虞，並不需作擋土措施。然以本案工程D5箱涵因緊鄰民房，變更設計9m鋼版樁擋土代替明挖開挖案為例，兩造於97年9月18日召開會勘會議，其結論（一）即稱：「D5箱涵若採自然邊坡開挖，將會造成鄰近民宅危險，依監造 林同 棪公司建議0+900至0+995.397箱涵終點共長95.397公尺，變更設計箱涵兩側施打9m鋼版樁擋土代替明挖開挖，以維施工安全。」，顯見被告之抗辯有違工程實務。
4.關於中平路飛航圍牆復舊工程，應增費用319,800元。
（1）按依原設計圖，位於中平路台糖停車場內之圍牆及飛航圍牆位於本工程範圍內，應予以拆除，而拆除後之復舊工程並非本件工程範圍。上述台糖停車場內之圍牆由台糖公司自行修復完成，飛航圍牆則由被告指示復舊，此部分理應由被告變更設計為工程款之追加。
（2）經計算，上述圍牆修復費用應為319,800元。
（3）本件被告並未否認復舊工程並非本工程之施作範圍，僅稱其係以210kg／cm2預拌混凝土計價給付，即被證2第18頁，C-22項及「L-02中平路飛航復舊－油漆」項下給付完畢。然復舊工程分「結構體」及「結構體上漆」二部分。被告就結構體上漆部分已給付，但就結構體部分並未給付。而C22項係編於「排水工程」，油漆部分則編於「L雜項工程」，而查「L雜項工程」並無編列210kg／cm2預拌混凝土（見被證2第35頁、第58頁），則被告何能證明C22項之給付已包含本項？
5.關於高速公路路權線鐵絲網圍籬復舊工項，應增費用119,490元。
（1）依系爭契約詳細價目表A2項編列「拆除、鐵絲網圍籬」，是就本案高速公路拓寬後之擋土牆位置或施工空間，與既有鐵絲網圍籬抵觸部分，需予以拆除，因此復舊或新設鐵絲網圍籬即非原告之工作範圍，惟被告因高公局南區工程處之要求而指示原告為復原鐵絲網圍籬之施作，自屬追加工項，應辦理契約變更追加費用。
（2）此部分費用計算為119,490元，自應由被告增加給付。
（3）被告係以原告拆除圍籬時不當拆除不應拆除之鐵絲圍籬，故應由原告自負復原責任。查本件工程就高速公路拓寬前需先拆除既有鐵絲網圍籬及混凝土牆打除，方可進行拓寬工程，而兩造契約中僅於A.2編列「拆除、鐵絲網圍籬」費用，但並無復舊費用，則原告將之拆除，乃依工程契約所指示，與工程契約第16條第1項規定之施工損壞或遷移公共設施需負復原責任自係不同，被告所辯顯屬強詞奪理。
6.關於高速公路中央護欄AC路面打除部分，應增費用251,472元。
（1）本件工程於第二次變更設計時新增「瀝青混凝土路面切割（5㎝以上）」工項。惟查本工程之高速公路中央護欄位置下方之AC厚度為38㎝，於護欄範圍內切割5㎝左右之深度，無法直接挖除AC路面，需先打除後方可挖運。是原告提出應另行編列新單價並辦理變設計追加程序，然遭被告否決。
（2）上述工項開挖數量長1223m、寬0.8m、深0.38m，數量應為372m3（1233×0.8×0.38），單價應為761元，總價為283,092元，此部分被告已給付31,620元（單價以85元計），是尚應再給付251,472元（283,092-31,620=251,472）。
（3）本件被告係主張原告既已簽訂議定書，而議定書中既有「瀝青混凝土路面切割（5cm以上）」之工項，自應依約履行，不得要求加價。然雙方簽訂議定書時，僅議定增加數量，單價部分則依原契約單價中關於5cm之打除費用。經實際執行時，發現AC路面深度竟達38cm，若被告編列者為「切割38cm」，原告自得以切割方式為之。是原告以打除之方式施工，乃降低損害之施工作法，而被告編列之切割5cm之單價仍屬不合理，是原告自得以情事變更為由請求被告變更設計追加工程款。
7.關於中山路、中安路口永久路型開挖，應增費用15萬元。
（1）被告函知中平路與草衙路由單側排水變更為雙側排水，其中新增中平路及草衙路B型緣石邊之排水溝，因排水溝緊鄰B型緣石，開挖不易，無法依據合約開挖，此屬合約外新增工項，需議定新單價。
（2）此部分所影響之工作，包括本項及下述（八）
（九）二項，茲予以分開計算。而關於中山路、中安路口永久路型開挖部分，費用計算應為15萬元。
8.中平路及草衙路新增排水溝開挖部分，應增費用485,000元。承上（七）所述，此部分之費用經計算應為485,000元。
9.草衙路民宅人行道旁變更水溝蓋打除，應增費用24萬元。承上（七）所述，此部分之費用經計算應為24萬元。
10.有關損害台電跨越高速公路推進管修復費用660,137元，應予退還。
（1）緣本工程於施作南下側C匝道時，編號P3鋼墩基礎之基樁，鑽破台電之地下涵管，經台電公司提出修復費用計660,137元，被告則將上開金額全數自原告之工程款中扣抵，原告則表不服。
（2）上開鑽破台電地下涵管之事故，經委由高雄市土木技師公會鑑定，該會鑑定結果，就責任歸屬依重要性排列，設計工程顧問公司列為第一順位，原告則列為第二順位，此見該鑑定報告第10頁自明。
（3）既然責任歸屬第一順位為本件工程之設計工程顧問公司，則自應由其負賠償責任，被告卻主張由第二順位之原告負全責，自屬有誤，是此筆已扣之工程款自應予以返還。
（4）依原告所提高雄市土木技師公會之鑑定報告書，本工程之設計顧問公司應就此損害負第一順位之責任，而工程設計顧問公司乃被告所委請，原告亦係依其設計施作，是被告自應對其過失負同一責任（民法第224條參之），因此，被告自不得就該損害扣減原告之工程款。退步言，因設計缺失，被告又提供由原告按圖施作，是此項損害之發生或擴大，被告亦與有過失，原告亦得依民法第217條之規定，主張過失相抵。
（三）綜上，原告就上10項請求被告給付3,747,228元及法定利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張，系爭工程施作過程中，因被告之要求或同意，致增加工作及工程款。被告否認並爭執之。原告請求被告給付其增加之工程款，顯屬無稽，且無理由。被告無義務給付。謹敘如下：
1.原告主張：「關於PA-P1、PA-P3、排水涵管、PA-P9施工影響評估，應增加費用50萬元。」部分：此部分原告主張其提供各項影響評估、監測計畫撰寫，請求被告給付50萬元。然查：
（1）系爭工程係由原告承攬施作，原告既係承攬施作系爭工程，於其施作期間就「影響評估」及「監測計畫」係原告本於承攬人依據現場狀況所採用之施工方法及使用之施工機具而為訂定，應屬承攬人原應有之工作範圍。上開鑑定報告參附件三之圖SA-03、07已明顯所示PA-P1、PA-P3、RA-P9等基礎位處捷運系統範圍內依系爭契約第10條施工管理第2項施工計畫與報表第1款約定：「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部份敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。……」。而查本件原告主張「施工影響評估」應係由原告根據系爭工程現況所採用之施工方法及使用之施工機具而訂定，係屬上開工程契約所約定原告依約應施作之內容。足證撰寫「影響評估、監測計畫」之工作係原告依約應為之工作。被告僅有依兩造所簽訂承攬工程契約所定之承攬價金給付原告款項之義務，被告無額外再給付此項費用之義務。
（2）又查原證4之97年4月9日兩造及相關單位之會議紀錄之結論，並未有被告同意給付原告撰寫施工影響評估之費用。而係請林同棪顧問公司就原告所提出之施工影響評估內容所載各項目應執行之工項費用，查訪市場行情及檢視原告所撰寫施工影響評估內容應執行之各工項單價之合理性。並非請該林同棪顧問公司評估原告所撰寫施工影響評估其撰寫費之合理性。上開高雄市土木技師公會之鑑定報告竟曲解該會議結論為「會議紀錄中結論亦提及同意合理給付，如被告違反該結論，似有違誠信原則」（見上開鑑定報告第5頁八、鑑定結果1.後段之記載），並據以認定被告應給付原告其撰寫施工影響評估之費用，顯見上開鑑定報告之認定與事實不符，其所提出被告應給付原告該費用之建議自不足採。再者，就原告所提出之該施工影響評估內容所載施作之工項，兩造亦於98年12月15日簽訂工程議定書，由被告辦理第二次變更設計給付原告該等工程款，此自該議定書所附「工程議價單」之「L項雜項工程」項目之記載內容及工程變更明細表第36頁「L雜項工程」增加數量金額項目內容，及結算明細表第54、55頁所載「L雜項工程」結算明細表。即足證明上開會議結論所載之「請林同棪顧問公司訪市場行情及檢視國登所提各項目單價之合理性」，係指原告所提出之各項之單價，應由林同棪顧問公司查訪市場行情評估其合理性，不能僅憑原告所提出之各工項之單價即據以同意作為其施工之工程款。且由兩造有辦理變更設計給付原告所提出之各工項施工之工程款，然兩造並無辦理設計變更給付原告所稱之「影響評估、監測計畫撰寫」之撰寫費用，益足證明被告從未表示同意給付原告所主張之該撰寫之費用。更且原告所主張該撰寫費用50萬元，亦顯高於市場行情，該金額顯不合理。
2.原告主張：「關於高速公路吊樑交通維持費用，應增費用923,409元。」部分：此部分原告主張其提出吊樑工程之交通維持計畫暨執行，其委請亞聯公司擬定計畫實付35萬元，委由道路公司執行實付573,409元，合計923,409元應由被告增加給付。
然被告否認原告所主張之金額，被告亦主張無給付義務，謹敘如下：
（1）依系爭工程契約第10條施工管理第5項交通維持第1、2項約定：「（一）廠商施工時，不得妨礙交通。因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全設施，並事先提出因應計畫送請機關核准。機關如另有指示者，廠商應即照辦。（二）本工程施工如有影響交通現況時，廠商應擬訂交通維持計畫併同施工計畫，送請機關核轉交通主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式，悉依本府交通主關機關之規定辦理。」足證擬定交通維持計畫係原告依上開承攬工程契約之約定應盡之義務，被告無給付該計畫費用之義務。
（2）又原告實際執行施作交通安全措施及交通維持之費用，兩造業於98年12月15日簽訂工程議定書，由被告辦理第二次變更給付原告該等工程款，此自該議定書所附「工程議價單」之「M交通安全措施及交通維持」項目之記載內容及工程變更明細表第37頁「M交通安全措施及交通維持」項目增加數量金額記載之內容，即足證明。被告業已結算給付該等款項，此有結算明細表第56頁所載「M交通安全措施及交通維持」項目記載結算金額可證。足證本項原告請求被告再為給付，顯依約無據，且無理由。
3.原告主張：「關於中平路、草衙路新增排水溝開挖擋土措施，應增費用97,920元。」部分。此部分原告主張系爭工程於中平路、草衙路新增排水溝，因排水溝緊靠現有B型緣石基礎，造成水溝開挖時B型緣石基礎倒塌，原告為降低B型緣石倒塌之狀況，而打設＃6鋼筋1M、長1.8M、打入深度0.5M，共計使用鋼筋量為2797.74㎏，該費用共計97,920元，請求被告給付。然被告主張無給付義務，謹敘如下：
（1）被告並無指示原告增作原告所主張之該擋土措施。
（2）查本件系爭工程契約所附施工補充說明第6章構造物開挖＜3＞之（1）施工方法（C）明確約定「廠商需視地質及地下情況採取避免開挖面坍方之措施，必要時應採分段間隔跳島式開挖，且構造物完成應速回填。」明顯可見，本件原告於施作水溝時為恐B型緣石倒塌而自行施作防止倒塌之工作，係原告依約應為之行為，被告無給付原告所主張之該費用之義務。又此部分係原告應依約施作之排水溝，該排水溝之施作並無導致B型緣石倒塌之虞，不須施作擋土措施。況本件原告自稱有以打設鋼筋施作擋土措施，並未事先向被告報備徵求被告同意。足見原告請求被告此部分之款項，顯無理由，且依約無據。又縱依上開鑑定報告所載，本項係因應變更設計而增加「擋土措施」費用，而打設＃6、長1.8公尺鋼筋為臨時措施，然於該排水溝溝墻完成後即可回收再利用，並非係永久埋入，此鋼筋材料費用亦應扣除69943.5元（計算式：25元*2797.74KG=69943.5元）始為合理。
4.原告主張：「關於中平路飛航圍牆復舊工程，應增費用319,800元。」部分。此部分原告主張位於中平路台糖停車場內之圍牆及飛航圍牆拆除後之復舊工程並非本件工程範圍，原告經被告指示復舊，此圍牆修復費用應為319,800元，應由被告給付。然查原告此部分之請求並無理由，謹敘如下：
（1）原告主張圍牆修復費用應為319,800元，顯屬無稽，被告否認之。
（2）經查此圍牆修復之材料，被告係以210㎏/cm2預拌混凝土計價給付結算明細表第18頁、C-22項結算增加金額之記載，及「L-02中平路飛航圍牆復舊-油漆。」（結算明細表第58頁）給付原告款項，並經原告收受完畢。被告並無積欠此部分款項，本件原告再請求被告給付，顯依約無據，且無理由。
5.原告主張：「關於高速公路路權線鐵絲網圍籬復舊工項，應增費用119,490元。」部分。此部分原告主張既有鐵絲網圍籬拆除復舊或新設鐵絲網圍籬非原告之工作範圍，惟被告因高公局南區工程處之要求而指示原告為復原鐵絲網圍籬之施作，此部分費用計119,490元，應由被告給付。然查原告之請求顯依約無據，且無理由，謹敘如下：
（1）系爭契約有編列「拆除、鐵絲網圍籬」，被告並已依約給付原告款項，此有結算明細表第8頁A.2記載之內容可證。
（2）查原告施作上開兩造約定之「拆除、鐵絲網圍籬」工項時，竟不當損壞原不應拆除之鐵絲圍籬，依系爭工程契約第16條第1項約定「…廠商應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回覆，」之約定，原告應將其不當拆除之鐵絲網圍籬復原，被告自無給付其復原款項之義務。此亦有監造單位林同棪工程顧問股份有限公司高雄工務所98年12月8日（98）棪監高字第619號函可證。又依鑑定報告參附件三之第23頁七結論5，附件四照片7，原告施工期間使用高工局南工處所屬空地（原高速公路約372K+500附近，約3年），此原告使用其空地而拆除其圍籬，原告擅自拆除之圍籬自應由原告自行復原，自不能因原告為自己之利益使用該空地而擅自拆除圍籬，其後圍籬復原之費用要由被告負擔，顯見原告請求被告給付該圍籬復原之費用，顯依約無據，且無理由。上開鑑定意見認被告應給付此部分之費用，顯非可採。
6.原告主張：「關於高速公路中央護欄AC路面打除部分，應增費用251,472元。」部分。此部分原告主張系爭工程之高速公路中央護欄位置下方之AC厚度為38㎝，於護欄範圍內切割5㎝左右之深度，無法直接挖除AC路面，需先打除後方可挖運，原告開挖之費用，被告應再給付251,472元。然查此部分原告之主張及請求顯依約無據，且無理由，謹敘如下：
（1）此部分原告主張請求之金額，顯屬無稽，被告否認之。
（2）兩造於98年12月15日既同意議定新增「瀝青混凝土路面切割（5㎝以上）」之工項，此有工程議定書所附工程變更明細表第37頁「L雜項工程第35項」之記載內容可證，原告既同意以該「路面切割5㎝以上」之工法施作，且被告亦依該約定辦理結算給付該工項之工程款（見結算明細表第56頁「L雜項工程第35項」結算金額之記載），足證原告再以其自行以打除之方式施作，主張被告應再給付其款項，顯依約無據。
（3）原告既已於議價同意增作「瀝青混凝土路面切割（5㎝以上）」工項，原告於實際施作時，未以切割方式施作，而用打除之方式施作，此係原告為完成該工項所為之替代工法，屬原告自行為完成承攬工程之作為，自不能據以片面變更兩造已合意施作該工項及約定完成該工項之金額，從而被告依兩造議價之金額給付此工項之款項，並無不當，原告主張其另以自行選定之工法施作而請求被告再給付其款項，顯依約無據，且無理由。此部分亦經系爭工程監造單位林同棪工程顧問股份有限公司98年12月8日棪監高字第618號函復原告，明確敘明原告之主張不足採之理由，足證原告之主張與請求顯無理由。鑑定報告未審認本項係於原告施作完成後，兩造始於98年12月15日合意議定工程款，並已由被告依約給付之實際情形，逕認定被告應再給付原告費用，顯非可採。
7.原告主張：「關於中山路、中安路口永久路型開挖，應增費用15萬元。」，「中平路及草衙路新增排水溝開挖部分，應增費用485,000元。」「草衙路民宅人行道旁變更水溝蓋打除，應增費用24萬元。
」部分。此等部分原告主張因排水溝緊鄰B型緣石，開挖不易，應增加費用。然查原告之主張及請求依約無據，且顯無理由，謹敘如下：
（1）原告上開主張之金額顯屬無稽，被告否認之。
（2）查本件係由原告承攬施作之工程，兩造係屬承攬關係，原告應依約完成所約定之工程，被告亦僅有依承攬契約所約定之款項負給付之義務。原告應本於承攬人之專業，進行施作並完成系爭工程，自不能於得標承攬系爭工程後，再自行認定施作之工項開挖不易，而主張被告應在於承攬契約所定金額外，再另行給付工程款。苟若如此，則有違承攬之意義，且對其他參與投標系爭工程而未得標之廠商亦不公平（因本件係採公開招標之公共工程）。足證原告主張其施工開挖不易而主張被告應於工程契約所定金額以外，再給付其款項，顯依約無據，且無理由。
8.原告主張：「有關損害台電跨越高速公路推進管修復費用660,137元，應予退還。」部分。此部分原告主張其施作系爭工程南下側C匝道時，編號P3鋼墩基礎之基樁，鑽破台電之地下涵管，經台電公司提出修復費用計660,137元，被告自原告之工程款扣抵不當，應返還原告。然查原告之主張顯無理由，謹敘如下：
（1）依兩造系爭契約所附圖說一般說明第13條約定：「承包商應於施工前詳細調查其他範圍內及鄰近區域之地下埋設物，若發現有任何設施可能影響本工程施工應報請工程司辦理變更設計或採取必要措施，不得逕行動工，否則若造成任何設施損壞，概由承包商負完成責任。」。系爭契約第16條第1項前段約定：「工程依本契約完竣後，廠商應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復。」第19條第2項約定：「廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。」第8項第2款約定：「廠商應依各有關法令規定履行本契約規定之義務，若因廠商因素致使機關因而浪費公帑、危害安全、影響信譽或因而蒙受損失時，應當應負賠償責任，其因而所增加之費用均由廠商負擔（包括機關因處理善後所為之一切開支，含訴訟等相關程序費用），倘因而造成國家賠償之責任，機關對廠商有求償權，但因不可歸責於廠商之事由者，不再此限。且廠商同意機關得在其未領之契約價金、保證（保固）金及其他得請領之款項中先行抵扣。……」。
（2）原告施作系爭工程南下側C匝道時，編號P3鋼橋墩基礎之基樁，鑽破台電之地下涵管，此為原告所是認，且原告所提出之高雄市土木技師公會鑑定報告書亦明確認定原告亦應負責任。從而，被告依上述兩造工程契約之約定，自原告可得請領之工程款中扣抵修復費用660,137元係依約有據，並無不當。本件原告雖主張設計工程顧問公司同應負該施工不當致鑽破台電之地下涵管責任，亦不能免除原告應依上述系爭契約所約定之賠償責任。
（3）原告主張因設計缺失致其施工鑽破台電之地下涵管，被告與有過失，而主張過失相抵。顯非可採。經查，系爭工程係由原告承攬施作，原告應本於其專業依約妥慎完成系爭工程，自不能於其施工中造成損害時，反指被告與有過失，而減輕其承攬人應負之責任。且查兩造系爭契約所附圖說一般說明第13條約定：「承包商應於施工前詳細調查基地範圍內及鄰近區域之地下埋設物，若發現有任何設施可能影響本工程施工應報請工程司辦理變更設計或採取必要措施，不得逕行動工，否則若造成任何設施損壞，概由承包商負完成責任。」益證原告依設計圖說施工前，依約應先詳細調查地下埋設物，謹慎施工。原告自不得以按圖施作為由，推諉其依約應於施工前應先詳細調查地下埋設物之義務，本件原告未依約於施工前詳細調查地下埋設物，致於施工時不當鑽破台電之地下涵管，此不當鑽破台電之地下涵管之發生，應係可歸責於原告未依約詳細調查地下埋設物及謹慎施工所致，被告應無過失可言。顯見原告主張被告與有過失依民法第217條規定主張過失相抵，自不足採信。又上開鑑定意見認全額要原告賠償不宜，建議應依責任比例原則，向原告扣款即可。然查此鑑定意見之建議顯有違背二造系爭工程契約之約定（見上述）及民法第
189條之規定，顯見上開鑑定意見之建議非可採信。查民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」本件如上述，原告施工不當鑽破台電之地下涵管，其依法自應對該台電公司負完全賠償責任。被告係系爭工程之定作人，依上開民法第189條規定，自不負損害賠償之責，上開鑑定報告竟建議按比例原則向原告扣款，顯係認定被告應負擔該損害賠償責任，其之建議無異否定上開民法第189條定作人即被告不負損害賠償責任之規定。顯見此鑑定意見之建議有違背上開二造系爭工程契約之約定及民法第189條之規定，其建議自不可採。
（二）綜上所述，原告之主張為無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：兩造於95年11月29日簽訂「國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善工程」採購契約，契約金額為1,608,600,000元，系爭工程於99年1月4日竣工、同年7月27日驗收合格。
（二）爭執事項：
1.原告請求之被告給付之工程項目，是否為系爭契約之履約內容？被告就系爭工程應給付之工程款是否已給付完畢？
2.若原告主張有理由，得請求被告給付之工程項目、金額各為何？
四、本院得心證之理由：
（一）被告之法定代理人於訴訟進行中更換為甲○○，並聲明承受訴訟，應予准許，合先說明。
（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。經查，兩造於95年11月29日簽訂系爭契約，契約金額為1,608,600,000元，系爭工程於99年
1月4日竣工、同年7月27日驗收合格，此為兩造所不爭執，則原告依上開民法規定，向被告請求給付報酬，自屬有據。
（三）原告所請求各項是否為系爭契約之履約內容？被告就系爭工程應給付之工程款是否已給付完畢？此為本件之爭執所在。經本院將原告所請求各項送請高雄市土木技師公會鑑定，認為原告所請求第1項被告應支付。第2項不屬新增部分，被告不須支付。第3項為因變更設計而衍生之額外新增費用，被告應支付。第4項因兩造未提供相關證據，無法判定。第5項被告應支付。第6項原告依打除方式增加之費用，被告應支付。第7、8、9項為原有工項，被告不須支付。第10項認應依比例向原告扣款（以上見鑑定報告第7頁）。嗣本院詢問參與鑑定之證人乙○○○○到院證稱：「（就報告書中鑑定結論第4項作說明）經查工程契約中並無此工項，混凝土有增加但沒有詳細資料指出用在哪一個地方，所以無法判定。」、「（被告訴訟代理人稱被告當初有提出預拌混凝土工項，油漆工項也有增加給原告，既然有編列混凝土原告就應該要施作。）圍牆增加的混凝土資料兩造並無提供，所以我無法判定。」、「（原告複代理人問：如果原告能夠提出混凝土施工資料，那部分是否就屬原有工程？）光混凝土資料無法證明是否有追加，圍牆確實有施作，但無法判定被告有無追加。」、「（原告複代理人問：圍牆復舊工程是否屬於新追加的工程？）復舊工程本身包含油漆跟混凝土，復舊跟工項沒有關係，被告主張混凝土併入210混凝土工項追加給原告，但兩造都提不出210混凝土是用在圍牆工程的相關文件。
」、「（原告複代理人問：有無辦法從圍牆復舊推估用了多少210混凝土？）無法估算。」、「（本院問：系爭第10項損壞台電穿越高速公路推進管之修復費用建議之責任比例為多少？）按照鑑定報告責任歸屬，我個人認為責任比例為40%、30%、20%、10%、0%。」、「（原告複代理人問：就系爭第二項銜接高速公路之吊樑
工程交通維持費用，如路面反光標誌、防撞條、防撞桶等項目是屬於固定永久設施或臨時工程？）這些交通號誌裝設是屬於永久的。」、「（原告複代理人問：這些永久設施是否是假設性臨時工程？）不是。」、「（原告複代理人問：這些交通設施是否應該由被告負擔？）交通設施是固定的，應該是被告列出工項；我報告中鑑定結論第2項「交通維持」則是屬於臨時性的，原告應該要提出交通維持計劃。」、「（原告複代理人問：結算明細表提出的工項是否屬於永久固定設施？）不清楚。」、「（原告複代理人問：系爭第二項銜接高速公路之吊樑工程交通維持費用交通維持計劃書是否包含
M項？）「交通維持」工項應由施工單位提出，交通維持工項是實作實算，屬於原有的工項。」、「（原告複代理人問：「交通維持」在兩造於98年12月15日簽訂辦理變更給付，為何屬於原有工項？交通維持實施費從岡山收費站到國道末端，這些臨時性交通維持費編列給付57萬元是否合理？）就單價是否合理我無法回答。」、「（原告複代理人問：鑑定報告中鑑定結論第7、8、9項
是否有變更設計？）第7、8、9項都跟「開挖」有關，且是比較複雜地方的工項，但這是當初合約中就有的工項，也已經談好統一的單價了，不可因此提高單價。
」、「（原告複代理人問：這三個地點的開挖是否依照原有的設計？）不清楚。」、「（原告複代理人問：如果這部分有經過變更設計，依約是否應該重新議價？）必要按照契約中原有的工項作變更、追加。」、「（被告訴訟代理人問：本院卷第29、30頁原證四就會議記錄結論中是否可看出被告有同意給付撰寫評估報告費用？）合理就表示被告要支付了。」、「（被告訴訟代理人問：各單價的合理性並不是撰寫的合理性？）施作必須要有計劃書，結論中含有撰寫，各單項含有影響評估。
」、「（被告訴訟代理人問：顧問公司有無評估撰寫的合理性？）不清楚。」、「（被告訴訟代理人問：施工單位應該先提計劃書給業主，這些項目是否依契約應施作的事項？）不是，對結構體有影響的工項在設計階段就應該提出。」、「（本院問：原告有無提出？）契約本來沒有要求原告提出計劃書，原告有提出計劃書被告就應該要給付費用，不論是否審核通過。」、「（被告訴訟代理人問：鑑定結論第3項「擋土措施」是否屬於臨時措施？）是。」、「（被告訴訟代理人問：臨時措施所使用的鋼筋可否重複使用？）一般來講可以。」、「（被告訴訟代理人問：鑑定結論第5項，如果鐵絲網圍籬不需要恢復，原告自行增設鐵絲網，被告是否有給付義務？）原告是說當初圍籬妨礙到他們施工，就先拆除放到倉庫，但後來高公局要原告復原，復原又是新的料，被告應有給付義務。」、「按照合約原告沒有復舊的工項，所以應該給付。」、「（被告訴訟代理人問：
鑑定結論第6項，兩造有約定施工方式跟價金，但原告卻按照自己的施工方式，被告是否有義務依原告自己施工的方式給付價金？）如果按照原來契約方式更費工、花費更多，原告用打除方式反而更快速且省錢。」、「（被告訴訟代理人問：如果要變更原先約定的施工方式，
是否應先徵得對造同意？）原則上要徵得監造單位同意，但既然監造單位沒有阻止，就算同意了。」、「（被告訴訟代理人問：本工項係原告施工完以後兩造再議價金額增加工項給付原告款項，原告也同意該議價金額而收受，事後原告是否可再推翻該議價而另請求被告給付款項？）原告主張當時原告因為無法切除，所以用打除的方式，打完之後原告有辦理追加，但被告就否決追加，被告突然就說議價完成。」等語（以上見本院卷第203-
208頁）。是依上開鑑定報告結果及證人證詞，本院認：
1.原告主張：「關於PA-P1、PA-P3、排水涵管、PA-P9施工影響評估，應增加費用50萬元。」部分：
依系爭契約第10條施工管理第2項施工計畫與報表第1款既已約定：「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部份敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。……」。另參考同條四、工地環境清潔與維護：（一）本工程施工期間，廠商應切實遵守水污染防治法及其施行細則、空氣污染防治法、燥音管制法、廢棄物清理法及營建剩餘土石方案等法令規定，隨時負責工地環境保護之約定，原告自有就此部分撰寫施工影響評估報告之義務，其請求被告給付此項費用，尚嫌無據。致原告所提之97年4月9日兩造及相關單位之會議紀錄之結論（本院卷第30頁及反面），並未有被告同意給付原告撰寫施工影響評估費用之記載，而係請林同棪顧問公司就原告所提出之施工影響評估內容所載各項目應執行之工項費用，查訪市場行情及檢視原告所撰寫施工影響評估內容應執行之各工項單價之合理性，並非請該林同棪顧問公司評估原告所撰寫施工影響評估其撰寫費之合理性，此亦可由被告之回函足證（見本院卷第28頁），益徵原告此項請求無理由。
2.原告主張：「關於高速公路吊樑交通維持費用，應增費用923,409元。」部分：此部分原告雖提出吊樑工程之交通維持計畫暨執行，其委請亞聯公司擬定計畫實付35萬元，委由道路公司執行實付573,409元，合計923,40
9元之合約書為證（本院卷第34-38頁），惟查：
（1）依系爭工程契約第10條施工管理第5項交通維持第
1、2項約定：「（一）廠商施工時，不得妨礙交通。因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全設施，並事先提出因應計畫送請機關核准。機關如另有指示者，廠商應即照辦。（二）本工程施工如有影響交通現況時，廠商應擬訂交通維持計畫併同施工計畫，送請機關核轉交通主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式，悉依本府交通主關機關之規定辦理。」足證擬定交通維持計畫係原告依上開承攬工程契約之約定應盡之義務，被告應無給付該計畫費用之義務。
（2）又原告實際執行施作交通安全措施及交通維持之費用，兩造業於98年12月15日簽訂工程議定書，由被告辦理第二次變更給付原告該等工程款，此自該議定書所附「工程議價單」之「M交通安全措施及交通維持」項目之記載內容及工程變更明細表第37頁「M交通安全措施及交通維持」項目增加數量金額記載之內容，即足證明。被告業已結算給付該等款項，此有結算明細表第56頁所載「M交通安全措施及交通維持」項目記載結算金額可證。
（3）依上開鑑定報告及證人 沈勝綿 之證詞，亦認被告毋須支付此部分，是原告請求被告再為給付，顯無理由。
3.原告主張：「關於中平路、草衙路新增排水溝開挖擋土措施，應增費用97,920元。」部分：查，本件原設計僅有緣石，沒有水溝，於緣石完工後再變更新增排水溝，此事實被告並未否認，而僅辯稱排水溝無導致
B型緣石倒塌之虞，並不需作擋土措施。然以本案工程D5箱涵因緊鄰民房，變更設計9m鋼版樁擋土代替明挖開挖案為例，依兩造於97年9月18日召開會勘會議，其結論（一）即稱：「D5箱涵若採自然邊坡開挖，將會造成鄰近民宅危險，依監造林同棪公司建議0+900至0+995.397箱涵終點共長95.397公尺，變更設計箱涵兩側施打9m鋼版樁擋土代替明挖開挖，以維施工安全。」等語（本院卷第162頁），被告復承認原來只有單邊的排水溝，後來新增另一邊的排水溝等語（本院卷第213頁），是與鑑定報告所認此部分為因變更設計所生之額外費用之結論相同，且依原告所提之相片（本院卷第39頁）顯示B型緣石確有倒塌之虞，自需施作擋土。故原告請求項金額，應屬有據。被告雖另辯以該排水溝溝墻完成後該鋼筋即可回收再利用，並非係永久埋入，此鋼筋材料費用應扣除69943.5元（計算式：25元*2797.74KG=69943.5元）云云，惟本件既未約定原告應予回收利用，被告復無法舉證原告已加以回收利用，而原告亦確實已施工，則依實作實算之原則（見系爭契約第四條約定，本院卷第11頁），被告此部分辯解並無依據。
4.原告主張：「關於中平路飛航圍牆復舊工程，應增費用319,800元。」部分：經查此部分原告未提出是否有追加工程之證據，被告辯稱圍牆修復之材料，其係以210㎏/cm2預拌混凝土計價給付結算明細表第18頁、C-22項結算增加金額之記載，及「L-02中平路飛航圍牆復舊-油漆。」（結算明細表第58頁）給付原告款項，並經原告收受完畢，被告並無積欠此部分款項等語，雖被告亦無法證明該款項係包含此部分支出，鑑定人亦無法判斷，惟依舉證責任分配之規定，原告既未能先就此部分舉證，其請求被告再為給付，即屬無據。
5.原告主張：「關於高速公路路權線鐵絲網圍籬復舊工項，應增費用119,490元。」部分：經查，本件工程就高速公路拓寬前需先拆除既有鐵絲網圍籬及混凝土牆打除，方可進行拓寬工程，故兩造契約中僅於A.2編列「拆除、鐵絲網圍籬」費用，但並無復舊費用。
嗣被告因高公局南區工程處之要求而指示原告為復原鐵絲網圍籬之施作，自屬追加工項，應辦理契約變更追加費用，則原告將之拆除，乃依工程契約所指示，與工程契約第16條第1項規定之施工損壞或遷移公共設施需負復原責任自係不同。再者，依鑑定報告亦認被告應支付此部分金額，本院認原告此部分主張為有理由。
6.原告主張：「關於高速公路中央護欄AC路面打除部分，應增費用251,472元。」部分：此部分原告主張系爭工程之高速公路中央護欄位置下方之AC厚度為38㎝，於護欄範圍內切割5㎝左右之深度，無法直接挖除AC路面，需先打除後方可挖運，是原告開挖之費用，被告應再給付251,472元，鑑定報告亦認被告應給付，且依證人沈勝綿所證：「如果按照原來契約的方式更費工、花費更多，原告用打除方式反而更快速且省錢」等語（見本院卷第208頁）。本院認原告此部分之主張有理。被告雖辯稱依兩造於98年12月15日既同意議定新增「瀝青混凝土路面切割（5㎝以上）」之工項，此有工程議定書所附工程變更明細表第37頁「L雜項工程第35項」之記載內容可證，原告既同意以該「路面切割5㎝以上」之工法施作，且被告亦依該約定辦理結算給付該工項之工程款（見結算明細表第56頁「L雜項工程第35項」結算金額之記載，即本院卷第124頁反面），因認原告再以其自行以打除之方式施作，而主張被告應再給付其款項，顯依約無據云云。惟查，該項「瀝青混凝土路面切割（5㎝以上）」之工項之約定雖為「5㎝以上」，而無上限之約定，但因系爭爭工程之高速公路中央護欄位置下方之AC厚度為38㎝，與原約定之5㎝相差33㎝，衡情，於護欄範圍內切割38㎝左右之深度，應無法直接挖除AC路面，自需先打除後方可挖運，是原告以此方式開挖之費用自得向被告請求，此亦為鑑定報告肯認原告得再請求被告給付之理由，本院亦認原告此部分主張有理由，應予准許。
7.原告主張：「關於中山路、中安路口永久路型開挖，應增費用15萬元。」，「中平路及草衙路新增排水溝開挖部分，應增費用485,000元。」「草衙路民宅人行道旁變更水溝蓋打除，應增費用24萬元。」部分：原告認開挖不易應予增加云云。惟查，此等部分既屬原有工項，原告又未舉證如何開挖不易，自不得執開挖不易之理由再為請求，且鑑定報告亦認不應由被告支出，是原告此部分主張無理。
8.原告主張：「有關損害台電跨越高速公路推進管修復費用660,137元，應予退還」部分：經查，依高雄市土木技師公會之鑑定報告書，此項責任歸屬為（一）設計工程顧問公司（二）營造廠施工單位（即原告）（三）監造單位（四）台電竣工圖平面和立面不相符合（五）主辦機關未盡監督之責（本院卷第59頁反面），是原告主張不應由其負全部責任，尚屬可採。至原告主張要求全部退還，則嫌無據。另依證人沈勝綿證以：「責任比例為40%、30%、20%、10%、0%。」等語（見本院卷第
204頁），本院認尚稱合理，而被告為主辦單位責任比例既為零，即無過失相抵之適用問題，而原告應負比例以30%計算，原告應被扣款198,041元（計算式：660,137*30%=198,041，元以下4捨5入），是原告可請求退還之金額為462,096元（計算式：660,137-198,041=462,096），原告逾此部分之請求為無理由。
（三）綜上所述，原告之主張於930,978元（計算式：97,920+119,490+251,472+462,096=930,978）範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之金額為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，已失所附麗，併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年7月29日
民事第二庭法官張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月29日
書記官林宛儀