裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院101年上訴字第741號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０一年度上訴字第七四一號上訴人即被告 石博元 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院－０一年度訴字第四七八號中華民國一０一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０一年度毒偵字第七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、石博元前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於民國（下同）九十一年五月三日執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二六九號不起訴處分確定。復於九十三、九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第三九三號、九十四年度訴字第四五七號分別判處有期徒刑十月、十月確定；又於九十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第二三號判處有期徒刑六月，經最高法院駁回上訴確定，於九十九年十二月六日易科罰金執行完畢。詎不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：㈠於一０一年二月二十七日二十二時許，在友人 楊仲華 台南市○○區○○街二段一五三巷一號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤而藉以吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；㈡於一０一年二月二十九日十時許，在友人楊仲華上開住處，以將海洛因置入吸食器內燒烤後吸食其煙霧方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警於一０一年二月二十九日持法院核發搜索票至楊仲華上開住處搜索，當場扣得楊仲華所有安非他命四包（楊仲華涉犯毒品危害防制條例案件經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另行偵辦）等物時，發現石博元在場，經警得其同意對其採尿送驗，檢驗結果呈現第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之代謝物等陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭時、地被告石博元施用甲基安非他命、海洛因犯罪事實，迭據被告石博元於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於案發時經警採集尿液送請檢驗結果，確呈甲基安非他命類、嗎啡陽性反應（海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經施用進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，屬科學上合理之現象），有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第六分局調查石博元涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表各一份在卷可稽。被告自白與事實相符，事證明確。
二、按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除「二犯」及「三犯」之規定，將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴；且觀諸該條例第二十條第三項，及同條例第二十三條第二項之修正理由，如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院九十五年度台非字第五九號裁判及九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾受如事實欄所述之觀察勒戒處分，於九十一年五月三日釋放出所，又於前開觀察勒戒處分執行完畢後五年內之九十三、九十四年，因連續施用第一級毒品案件，經原審九十三年度訴字第三九三號及九十四年度訴字第四五七號分別判處有期徒刑十月確定；又於九十九年間因施用第一級毒品案件，經原審九十九年度訴字第二三號判處有期徒刑六月，經最高法院駁回上訴確定，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後五年內，已曾再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，本件施用毒品之犯行，乃屬三犯以上，縱其施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，依前述說明，自應由檢察官逕為追訴。檢察官依法起訴被告施用第一級、第二級毒品，自應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第一款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為有異，應予分論併罰。被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，分別加重其刑。
四、被告上訴雖辯稱：被告於警方未採尿之前，即坦承施用毒品，應有刑法第六十二條前段自首規定適用，可減輕其刑云云。經本院傳訊承辦員警 陳勇 先到庭證稱：「因警方在現場發現有毒品，且石博元看到警方即往三樓跑，所以我們認為石博元涉有施用毒品之嫌疑。」「（你們在偵辦楊仲華案時，有無監聽？）有。」「（當時有無監聽到石博元與楊仲華之聯絡？）有。」「（依你們辦案經驗，你們聽到楊仲華與石博元聯絡，是認為他們是普通朋友通話，還是買賣毒品之通話？）依據監聽譯文內容，我們判斷石博元有疑似向楊仲華買毒品，所以我們才依此向法院聲請搜索票獲准。」（見本院卷第三十四頁正反面），證述依楊仲華與石博元聯絡之電話監聽譯文，判斷石博元有疑似向楊仲華購買毒品，於搜索時，在現場發現有毒品，且石博元看到警方即往三樓跑，所以認為石博元涉有施用毒品之嫌疑。按「第六十二條自首規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」（最高法院七十二年台上字第六四一號判例參照）。本件被告於為警查獲時，警方已發覺被告有施用毒品之嫌疑，被告縱在接受詢問時自動供出施用毒品，仍不符合刑法第六十二條自首要件。被告上開所辯，自不足取。
五、原審認被告施用第一級毒品、第二級毒品罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款規定，並審酌被告有施用毒品前科，明知毒品危害身心健康，卻無法斷戒毒癮，行為不當，暨犯後坦承犯行，尚知悔悟，及前科素行、智識能力、生活狀況、施用毒品狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑捌月；施用第二級毒品罪有期徒刑叁月，並定應執行有期徒刑拾月。警方於另案被告楊仲華住處扣得之甲基安非他命四包（含袋重分別為0.35公克、
0.35公克、0.26公克、0.24公克）、吸食器一組、吸管一支、玻璃球一個、注射針筒六支，均為楊仲華所有，非被告石博元所有，為被告供明在卷（見警卷第二頁），且無證據證明與本件被告施用毒品犯行有關，乃不予宣告沒收；另扣案行動電話手機1支（序號：000000000000000、含二張SIM卡門號：0000000000、0000000000），雖為被告所有，亦與被告本件施用毒品犯行並無關聯，亦不為沒收之宣告。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認合乎自首，而指摘原判決未予減輕其刑不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
書記官李培薇中華民國101年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。