裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1978號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1978號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪文佐 律師上列上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1363號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第77號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間因違反區域計畫法案件，經本院96年度上易字第887號判決，判處有期徒刑3月減為有期徒刑1月又15日確定，於97年1月23日易科罰金執行完畢。
二、乙○○明知行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱林務局）所代管之坐落高雄縣○○鎮○○段第403號林業用地，及財政部國有財產局（下稱國產局）管理之坐落高雄縣○○鎮○○段第402號、第417號林業用地之土地，均屬業經主管機關依山坡地保育利用條例公告之國有山坡地保育區，不得擅自採取土石，竟與甲○○共同意圖為自己不法之所有及基於在公有山坡地，擅自採取土石開發之犯意聯絡，未經主管機關許可，自96年1月12日後之某日起，以每日新臺幣（下同）1萬元之代價（含工資及租用挖土機），僱用甲○○駕駛PC300型挖土機1部，以其所有，申請簡易整地經高雄縣政府准予核備之同地段第258之6地號土地開挖整地為由，在上揭第403號、402號及417號等地號之山坡地，挖取面積分別為1,549平方公尺、750平方公尺及2,114平方公尺（合計4,413平方公尺），共盜挖1萬8,744立方公尺之土石而在公有山坡地擅自從事採取土石之行為。嗣於96年3月13日經警據報循線前往現場查緝，並通知高雄縣政府、林務局旗山工作站等相關人員前往會勘測量，始查獲上情。
三、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處旗山工作站、財政部國有財產局南區管理處報請高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人 張又元 、 林明君 在警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列得為證據之例外情形，辯護人復爭執其證據能力，是上開傳聞證據無證據能力。
二、其他本判決理由所援用之證據資料屬被告以外之人於審判外之陳述部分（含供述證據及非供述證據），被告、辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，對其證據能力並未提出異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案起訴犯罪事實之相關待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告2人均矢口否認上開犯行，被告乙○○辯稱： 伊有 一筆第258之6號土地，有向高雄縣政府申請整地獲准，才雇用甲○○操作怪手幫忙整地7、8天，並沒有越界至第
403、402、417號土地採取土石，公訴人所指盜採1萬8千
744立方公尺的土石，其實是土石崩落自然流失而非伊盜採的云云。被告甲○○則辯稱：伊受僱開挖土機在第258之6號土地整地，乙○○有拿申請核准的文書給伊看，伊認為係合法的整地行為。警察查獲時發現有土石遭挖走，可能係颱風來土石崩落自然流失，伊只從土石較多的地方搬到低窪處或水池回填，沒有盜採土石搬離週遭區域等語。惟查：
㈠被告2人、辯護人及公訴人就：⑴上開坐落高雄縣○○鎮○
○段第402號、403號、417號土地3筆（下稱第402號等
3筆土地），確登記為國有土地，且經主管機關依法公告為山坡地保育區。⑵被告乙○○為仳鄰第402號等3筆土地之同段第258-6號山坡地（面積4858平方公尺）之所有人，曾以種植水果為由，向高雄縣政府申請簡易整地，於96年2月
12日獲准核備後，進而以按日1萬元之代價（含工資及租用挖土機），雇用甲○○操作查獲之挖土機進行開發採取土石，迄至同年3月13日止。⑶查緝人員於96年3月13日上午
9時50分許，發現第402號等3筆土地，分別有750、1549、2114平方公尺之挖掘面積（共計4413平方公尺，含第258之6地號合計4686平方公尺），以平均高度4公尺計算，累計遭採取搬運之土石合計1萬8744立方公尺；第403地號土地上原有之竹林已不復存在。⑷查緝人員於96年3月13日上午到達現場之際，當時發現僅被告甲○○在系爭山坡地上操作扣案之挖土機工作等情，均無爭執，並有移送機關扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、現場位置圖及照片8張、具結書、暫置單清冊、高雄縣政府會勘記錄、地籍圖謄本、空照圖、高雄縣旗山地政事務所複丈成果圖、402地號等3筆土地查詢資料各1份，暨查獲現場照片10張、高雄縣政府96年
5月22日函附北勢段第258之6地號土地整坡作業全案資料影本在卷可稽，且有證人張又元、 林月進 、 柯登耀 、 洪梁修 、 蘇振得 、 楊文龍 於檢察事務官偵詢之證述，以及證人蘇振得、曾瀞鋐、林月進於原審審理時之具結證述在卷足參。
㈡被告2人雖矢口否認在上揭第403號、402號及417號國有
山坡地保育區擅自從事採取土石之犯行，並以上開情詞置辯，惟查：
⒈關於被告2人就第402地號等3筆國有山坡地並未承租，亦
未申請整地開發，即擅自在上開山坡地開挖，經查緝人員將開挖面積測量一情，業據證人即林務局巡視員張又元於檢察事務官調查時證稱：本案是警察機關接獲檢舉後通知我們的。我們林務局沒有接到縣政府說這塊（403地號）土地有進行開挖之公文，空照圖綠色線是被告乙○○258之6號土地之地籍線，黃色線是原來地界，紅色線是被告開挖的部分，現場後方有一個低窪處，看起來是有整理，測量部分是我們去做的等語（偵1卷第96、97頁），證人即旗山分局警員林月進在檢察事務官調查時證稱：被告的土地是258之6地號，只有4分多，但他們卻挖了很大一片，伊到現場時，只有甲○○在場，我們有請地政人員測量，當天是用衛星定位測量的等語（偵查1卷第12頁）。並有高雄縣政府警察局旗山分局96年5月3日高縣旗警偵字第0960004698號函附行政院農業委員會林務局屏東林業管理處提供之森林被害告訴書、現場位置圖、現場照片8張（偵1卷第39至49頁）附卷可稽。再證人即林務局人員柯登耀於檢察事務官偵詢時證稱：被告有超挖到國有林地，被告盜挖土方時一併將其上林木處理掉；伊等有去現場測量，旁邊有土方高度，依照被告所挖高度測量等語明確（參偵1卷第96頁），與上開2人證述，互核相符。又證人即高雄縣政府承辦人員蘇振得於檢察事務官偵訊時證稱：當初被告乙○○申請（第258-6號土地）簡易整地時，伊有一起到現場，當時雜草叢生，只有小路通行，僅足夠人員勉強行進；他說原本有水池，要將土填在水池內，伊才核准其施作範圍等語；及於原審審理時補充證稱：伊看現場時，有叫被告乙○○計算水溝部分675立方公尺，土堆408立方公尺，這些是要回填該水池，申請人就是要做回填區、挖水溝及堆積物，及現場雜草木之清除，勘查時被告甲○○也在現場，勘查的目的當初他們申請種植香蕉及作排水設備。申報開工資料記載96年3月15日要完工等語明確（參原審二卷第23頁反面至26頁正面）。經再參照查獲照片顯示：進去現場已經開闢有較外面聯絡道路還寬之通道，且怪手正將地表上土方挖除，現場已是平整地面，並沒有整修水溝，亦無栽種農作物；另觀之同年3月22日照片顯示水池仍然存在等情明確（參警卷第28至32頁、偵1卷第38頁），顯見被告2人於主管機關就258之6地號核准簡易整地後，非但未將水溝部分675立方公尺整修，亦未將土堆408立方公尺回填水池，反而下挖深度4公尺，超挖土方1萬8744立方公尺等情明確。
⒉其次，證人即旗山鎮公所人員楊文龍於檢察事務官偵詢時證
稱：是當地里幹事發現有人挖土石，請伊去察看，伊到場時發現有2部砂石車及1部怪手在操作等情明確（參偵一卷第
107頁）。且證人林月進警員於檢察事務官偵訊時證稱：當時伊看到1部21噸砂石車，從申請開挖地點開出去，被告甲○○正在現場開怪手挖土方，後來伊呼叫支援後，就沒看到砂石車進去；被告258之6地號土地只有4分多，但現場卻開挖一大片，伊請地政人員當天用衛星定位測量，有會勘紀錄等語明確；並於原審審理時證稱：該部砂石車有用黑色布蓋住車斗，就是一般砂石車載運砂石所蓋用的布，伊在現場實際看到的面積約1甲；進去的柏油路面有車子輪胎輾過沙土遺留地面之遺跡，系爭土地現場有車輪輾壓痕跡很明顯，交錯很多，這是大型車之輪胎痕，有些地方有下凹，挖土機之輪胎痕是鐵的，與大型車之輪胎痕是橡膠的不一樣；水池在進去路口左手邊，直徑約從法庭的門到被告所坐的地方，沒有土方被蓋住，圓形等語明確（參偵1卷第12、13頁，原審二卷第42至43頁），前後印證相符，對照卷附之現場查獲照片、會勘紀錄，印證屬實，堪以採信。參諸被告甲○○於原審審理時坦承：伊受雇於乙○○，1天1萬元，砂石車是「 薛錦旗 」的，砂石車1天5千元，是乙○○拜託伊幫他僱請洪梁修等語。而證人洪梁修於檢察事務官偵詢時證稱：當時甲○○說有工程要做，每日工資5千元，伊向薛錦旗租砂石車，甲○○已在（96年）6月份將租車費用付給薛錦旗，並將工資付給伊等語（參偵1卷第102頁，原審二卷第51頁反面），比對相符，並有現場查獲照片足堪佐證，堪認被告
2人除對於上開山坡地越界超挖、盜採土石外，並推由甲○○僱用砂石車將盜挖土石載運外出，且地上大型車之車輪輾壓痕跡明顯，交錯很多，有些地方有下凹，明顯並非小搬運明確。另參以證人林月進在原審就如何查獲本案始末亦證稱：本件是因民眾報案，指稱他們每天早上10點以前都有看到砂石車在那邊跑。查獲當時伊有看到一部砂石車從樂和街右轉旗南路出來等語（原審二卷第41頁背面）。足認被告2人於前開4筆山坡地內確有挖取土石並以砂石車等工具載運外出之事實。被告之選任辯護人聲請詰問證人丙○○雖到庭證稱：伊住在樂和街與台28線交叉路口附近，伊於96年間受僱於祥益砂石場工作，每天早上出門，下午回家，工作時間不一定，視工作量而定。於96年2、3月間並未看到有砂石車從樂和街斜坡出來接台28公路等語（本院卷第74頁），惟證人丙○○既非每天時時在家注意查看道路上砂石車進出情形，且從事非法盜採砂石者為避人耳目，以免遭檢舉查緝，衡情當會採較隱密之方式（或較少人車往來進出之時段）載運盜採之砂石，是證人所為證述其於上開時間內並未看到砂石車進出云云，自不足據為有利被告之認定。是被告乙○○所辯：僅現場整地小搬運填至水池云云，被告甲○○所辯：現場僅操作怪手整地，沒有盜採土石載運出去云云，均核與積極事證不符，委無可信。
⒊再本件高雄縣政府僅准許被告乙○○在第258之6地號土地
將原有堆置物清除回填於池塘，整修部分水溝及雜木清除（面積約0.2公頃，即2000平方公尺），且要求「原地形不可改變，處理後種植農作物」，被告乙○○於96年1月10日簡易水土保持申報書開工報告寫明：使用挖土機及卡車2台；該縣府96年1月12日函准予核備，並要求應於同年3月15日以前完工併報府派員查驗，「嚴禁土石外運」等情，有上開高雄縣政府95年12月20日會勘紀錄、96年1月4日、1月12日函附開工報告各1份、會勘查照片4紙在卷足參（參偵1卷第58至64頁）。由此觀之，被告2人自96年1月12日核備開工至3月13日查獲，已於現場（含第258-6號土地），以經准核備整修水溝、清除堆置物回填池塘等為由開工，而實際趁該山坡地地處偏遠無人注意，盜採土石達約60日之久，並非被告2人所辯僅7、8天。況證人蘇振得證述：伊勘查時有告訴被告要依照申請範圍去施作，依被告他們自己計算挖取水溝、土堆部分各675、408立方公尺（合計1083立方公尺），這些部分是要回填到該水池等語（原審二卷第23頁反面）；而證人林月進警員到場發現，仍看到「圓形，直徑約從法庭的門到被告所坐的地方，沒有被土方蓋住」之水池（原審卷第42頁反面），且比對如前述之經查緝人員會勘結果：地上原有雜木已經不見，但並未回填於水池，現場地表已遭挖出高度4公尺深，共挖取土方1萬8744立方公尺等情明確，顯見被告2人非但未按申請事項「將原有堆置物清除回填於池塘，整修部分水溝及雜木清除」，反而原地形已經改變，開發後並無種植農作物，並已將所挖取土石以砂石車載運外出，是其等所辯，明顯與事實不符，自無可採。
㈢被告2人雖再辯稱：現場雖原有1條水溝，才先挖土方將之
填平，車輛及機具才能進去；且勘查時未明確指界，縱有越界整地，亦係無心之失，現場土石流失應係崩塌自然流失的云云，並聲請證人蘇振得於原審審理時證稱：因現場雜草叢生，黃色警示帶無法全面包圍，才沒有要求被告要用警示帶以顯示施作範圍等語（參原審二卷第23頁反面、24頁正面）。惟查：
⒈證人蘇振得於原審審理時亦證稱：伊現場勘查有要求申請人
乙○○指界範圍到何處，有請被告指出東南西北位置，伊有從裡面向外照2張、有從外照2張，沒有辦法勘查的地點就以他們提出之地籍圖為準等語（參原審二卷第24、25頁）。
可見被告乙○○申請簡易水土保持時對施作範圍並無不清楚情形，況被告乙○○係申請在自己土地上施作「整坡作業」，對自己土地所在位置自應知悉甚詳，衡情，當不致因承公務員未以黃色警示帶圈圍即越界至相鄰之系爭3山坡地挖取如前所述大面積之土石。而證人即高雄縣政府建設局人員曾瀞鋐於原審審理時證稱：伊有參與查緝當天之會勘，被告土地中央現場有堆置土石，伊根據現場有機具及行為人，判斷有開挖，從偵卷第81至83頁照片可判斷是人為開挖，不可能是颱風造成或自然崩落等語明確（參原審二卷第27頁反面）。並有本案會勘記錄、地籍圖謄本、空照圖、402地號等3筆複丈成果圖各1份及查獲照片10張在卷足堪佐證，而由現場照片觀之，明顯係人為開挖造成之掘挖痕跡，與天災造成之自然崩落現象不同，被告2人上開所辯，自無可信。
⒉本件主管機關核准整坡前勘查現場時，固未併會同地政測量
人員現場指界、繪製指界範圍之複丈圖、要求申請人以黃色警示帶包圍指界部分並拍照附卷，且整坡期間未派員考察，行政措施未臻完善，容有檢討改進之處，惟被告乙○○所有
258之6地號面積僅4分多，而主管機關核准整修水溝及雜木清除之面積，僅約0.2公頃（約2分）（參偵1卷第58頁），然被告2人盜挖高度4米，面積4686平方公尺，土方數量達1萬8744立方公尺（系爭3筆土地部分盜挖面積4413平方公尺，土方1萬7652立方公尺），二者相差比例甚為懸殊，當非被告2人僅以未明確指界云云所得推卸。從而，證人蘇振得所證述未以警示帶包圍以表示施作範圍云云，自無從為被告2人有利之認定，併予敘明。
㈣綜上所述，被告2人上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，
其2人確有違反山坡地保育利用條例第10條規定（在公有山坡地內擅自從事同條例第9條第1款至第9款之採取土石開發）犯行，事證明確，堪以認定，均應予依法論科。
二、按在山坡地為採取土石之經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護；在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第9條第4款、第10款、第10條分別定有明文。
次按同條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發、經營為要件。且上開土地僅以「公有」及「他人」之山坡地為限，並不及於「自己所有之山坡地」。再同條例第34條第1項立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用同條例第34條第1項規定論處，自不再論以竊盜罪名（參最高法院93年度台上字第2833號、92年度台非字第232號、90年度台上字第2327號判決意旨），故本件被告2人在國有山坡地內非法開發盜採土石之犯行，僅應依同條例第34條第1項規定論處，不再另論以刑法第320條第1項之竊盜罪。
三、核被告2人所為，均係違反山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條之「在公有或他人山坡地內不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」規定，而犯同條例第34條第1項之非法開發罪。被告2人就本件違反山坡地保育利用條例之犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，均論以共同正犯。被告2人基於單一在公有山坡地內從事開發之犯意，接續自96年1月12日許至同年
3月13日止，對同一範圍之第402地號等3筆山坡地非法開發挖取土石，為單純一罪。又被告甲○○前有事實欄所示論罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑易科罰金執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審因依山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第28條、第47條第1項規定，並審酌被告2人無視法令禁制，擅自開發國有山坡地，破壞國土、盜採土石、破壞地貌，影響環境並危及公共安全，犯後均未坦承犯行，所盜挖面積非淺，挖取土方數量甚鉅，且迄今尚未回復地貌原狀，惡性均重，惟念及被告2人上開犯罪尚未致釀成災害或致人傷亡，且被告乙○○為開發之雇主，情節較重；被告甲○○為受僱人，情節稍輕，然有類似前科，且係累犯應予加重，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告乙○○、甲○○均有期徒刑2年。復以被告2人本件非法開發公有山坡地盜採土石之犯罪時間（96年1月12日許至同年3月13日），係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，均應予減其宣告刑2分之1，各減為有期徒刑1年。並敘明本件扣案之PC300型挖土機1部，係被告甲○○所有，並自己開怪手等情，業經證人洪梁修於偵詢時證述明確在卷（參偵1卷第102頁），被告於原審審理時始辯稱係「 蔡國士 」所有云云，惟並無任何證據證明，自無可採。是認上開挖土機既係供被告2人共犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪所使用之機具，而依同條例第34條第5項規定，併予諭知沒收。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞矢口否認犯罪，指摘原判決不當，尚非可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月23日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。