裁判字號：最高法院100年台非字第169號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一六九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林奕呈 上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十三日第二審確定判決（九十七年度上訴字第一九七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵續字第七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於林奕呈部分之判決均撤銷。
林奕呈共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發罪，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案之PC300型挖土機壹部沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。次按刑法第四十七條累犯之規定，應加重本刑二分之一，為法律上之加重，且採絕對制，故其犯罪是否為累犯，法院應依職權調查之，如未調查明確，遽予判決，即屬當然違背法令。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事項，自有調查之必要性，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據。如未調查明白被告前受徒刑之執行完畢或赦免後，五年內再犯罪，竟仍論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件被告林奕呈曾於民國九十五年間因違反區域計畫法案件，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第八八七號判決判處有期徒刑三月確定，於九十七年一月二十三日易科罰金執行完畢；另曾因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以九十七年度易字第一七五號判決，判處有期徒刑六月確定，於九十七年七月二日易科罰金執行完畢，此外並無其他受刑罰執行完畢之紀錄，有全國刑案資料查註紀錄表、完整矯正簡表在卷足憑。惟台灣高雄地方法院九十七年度訴字第一三六三號判決事實欄以：「林奕呈前於九十五年間違反區域計畫法案件，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第八八七號判決，判處有期徒刑三月確定，於九十七年一月二十三日易科罰金執行完畢」，理由欄以「又被告林奕呈前有事實欄所示論罪科刑及執行之紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑易科罰金執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑」，而依刑法第四十七條論以累犯，並判處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年；嗣經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上訴字第一九七八號、最高法院以九十九年度台上字第六六八八號判決駁回上訴，而於九十九年十月二十八日確定，有判決書在卷可稽。經查，被告違反山坡地保育利用條例之行為時間，係在九十六年一月十二日至同年三月十三日，犯罪行為時間為在上開易科罰金案件執行完畢之前，自與刑法第四十七條所定累犯要件不符，原判決仍論以累犯，並加重其刑，依首揭說明，其判決顯有違背法令之情事。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
按本件被告因違反山坡地保育利用條例案件，經台灣高等法院高雄分院九十七年度上訴字第一九七八號判決後，不服提起上訴，復經本院九十九年度台上字第六六八八號判決，以其上訴不合法律上之程式，予以駁回確定在案。上訴人提起非常上訴，其書狀雖記載對本院九十九年度台上字第六六八八號判決提起非常上訴，然依其所引原判決主文及上訴理由內容記載，顯係針對台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十三日九十七年度上訴字第一九七八號之第二審判決提起，而非本院上開之程序判決，應認係對第二審判決提起非常上訴，先予敘明。又按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。本件被告於九十五年間因違反區域計畫法案件，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第八八七號判決判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定，於九十七年一月二十三日易科罰金執行完畢；另曾因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以九十七年度易字第一七五號判決，判處有期徒刑六月確定，於九十七年七月二日易科罰金執行完畢，此外並無其他受刑罰執行完畢之紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註紀錄表、完整矯正簡表在卷足憑。依上開說明，被告於九十六年一月十二日至同年三月十三日，犯本件違反山坡地保育利用條例之罪時，上開違反區域計畫法、竊盜等罪所判處之有期徒刑，尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決以被告前所犯違反區域計畫法案件，經判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，已於九十七年一月二十三日易科罰金執行完畢，就其本件所犯違反山坡地保育利用條例之罪論以累犯，自屬違法。第一審未盡詳察，誤認已執行完畢，遽以累犯論科，即有適用法則不當之違背法令。原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原審及第一審關於林奕呈部分之判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條、第二十八條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中華民國一○○年六月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十八日
v附錄本判決論罪之法條：
山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第十條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。