裁判字號：最高法院96年台上字第457號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第五六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一八四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得販賣，猶基於販賣海洛因以營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於原判決附表壹編號一、二所示時間、地點，以每小包海洛因新台幣（下同）一至二千元不等之價格，先後販賣海洛因予 楊欽泉 、 蔡國雄 各二次，共計得款五千元。另又基於販賣安非他命以營利之概括犯意，先後於原判決附表貳編號一至六所示時間、地點，以每（小）包安非他命五百元至一萬二千元不等之價格，販賣安非他命予 黃再金 、 黃國偉 、蔡國雄、 杜佳馨 、 劉勝云 及 林璟璘 等六人，共計得款十二萬五千五百元。嗣於民國九十四年九月二十一日中午十二時十分許，在台南縣佳里鎮鎮山九十四號「鎮山宮」前，正販賣安非他命予 蔡文涼 ，惟尚未完成交付之際，即為警當場逮獲，扣得上訴人所有之海洛因一小包（淨重０．０八公克）、安非他命二小包（含袋重二．０七七公克）及上揭行動電話一支（含ＳＩＭ卡一片）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時法，仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條規定減輕其刑，處有期徒刑九年）及連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月）。固非無見。
惟查：㈠、修正前刑法第五十六條所定之連續犯，係指行為人連續數個行為，觸犯同一罪名，因從客觀上觀察，可認行為人主觀上顯係基於一個概括犯意，乃於法律評價上，祇論以一罪，但基於刑罰衡平考量，得加重其刑至二分之一。倘其中部分行為，同時觸犯其他罪名，而有想像競合犯之情形，仍應先論以連續犯，再與其他罪名成立想像競合犯，然後從一情節較重之罪處斷，於量刑時，則在重罪之法定刑（如係連續犯，尚得加重至二分之一）範圍內，就其整體犯情予以評價，不生較諸數罪併罰之例，將致刑罰失衡問題。若先論以想像競合犯，從一重處斷後，再與其餘之連續犯，分論併罰，即有強將本屬一個概括犯意之連續犯割裂評價之違誤。原判決事實認定上訴人係同時、同地一次販賣海洛因及安非他命給蔡國雄（見原判決第十五頁附表壹編號二、第十六頁附表貳編號三；第五頁倒數第八行、第十二頁第七至九行），另又異時、異地先後多次各販賣海洛因或安非他命給楊欽泉等如原判決附表所示之買受人（見原判決第十五、十六頁），竟以上揭先連續後競合之見解，有違罪責相當、公平原則及比例原則為由，就上訴人同時、同地一次販賣海洛因及安非他命部分，依想像競合犯之例，從一重論以販賣第一級毒品罪，而與其他販賣第一級毒品罪成立連續犯，復就其餘純粹販賣安非他命部分，論以連續販賣第二級毒品罪，所犯之連續販賣第一級毒品罪與連續販賣第二級毒品罪，則予分論併罰（見原判決主文欄及事實欄叁，第十二頁第一至十一行，第十三頁第一至十四行），所持法律見解，核非允洽，有判決適用法則不當之違誤。㈡、修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後之同條第一項定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」就再犯之故意犯而言，並未變更，倘依卷內資料顯示被告符合上揭累犯規定情形，而未論以累犯者，自有判決不適用法則之違法，足以構成撤銷之原因。依刑案資料查註紀錄表（見偵查卷第七頁）及台灣高等法院被告前案紀錄表（分見第一審卷第六頁，原審卷第二十二頁）均載有上訴人犯贓物罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，於九十三年十一月三十日，易科罰金「執行結案」之紀錄，若果無訛，則上訴人於九十四年間再犯本件之罪，似應成立累犯，乃原判決未加詳查，遽未以累犯論處，難認無證據調查職責未盡及判決不適用法則之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三十日
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