裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第569號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第569號上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第73號中華民國95年04月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第011846號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年；扣案之海洛因壹小包（淨重為零點零捌公克）沒收併銷燬之，扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹只）沒收，販賣海洛因所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之安非他命貳小包（毛重為貳點零柒柒公克）沒收併銷燬之，扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹只）沒收，販賣安非他命所得財物新臺幣拾貳萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年捌月，扣案之海洛因壹小包（淨重為零點零捌公克）、安非他命貳小包（毛重為貳點零柒柒公克）均沒收併銷燬之，扣案之行動電話壹支（含0000000000號門ＳＩＭ壹只）沒收，販賣海洛因及安非他命所得財物共新臺幣壹拾叁萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得販賣，猶基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於如附表壹編號、所示時間、地點，以每小包海洛因新臺幣（下同）一千至二千元不等之價格，先後販賣海洛因予 楊欽泉 、 蔡國雄 各二次，共計得款五千元。另又基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，先後於附表貳編號至所示時間、地點，以每（小）包安非他命五百至一萬二千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予 黃再金 、 黃國偉 、蔡國雄、 杜佳馨 、 劉勝云 及 林璟 璘等六人，共計得款十二萬五千五百元。嗣乙○○於九十四年九月二十一日中午十二時十分許，在臺南縣佳里鎮鎮山九十四號「鎮山宮」前，正販賣安非他命予 蔡文涼 惟尚未完成交付之際，即為警當場逮獲，而未及賣出，並扣得乙○○所有之海洛因一小包（淨重○‧○八公克）、安非他命二小包（含袋重二‧○七七公克）及前述0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一片）一支（詳細交易毒品之時間、地點、次數及金額均詳附表壹、貳所示）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局玉井分局及由臺南市警察局第一分局報請該署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告乙○○及其指定辯護人等表示無意見（見本院卷第49、66至71頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
二、按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。本件被告因售賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而於九十四年九月二十一日為警當場逮獲後，警方再依自被告處所查扣之前述0000000000號行動電話，佯與來電表示欲向被告購買毒品者約定交易地點，再循線逮獲楊欽泉、蔡國雄、黃再金、黃國偉、杜佳馨、劉勝云、 林璟璘 等人，而查出被告被告售賣毒品海洛因及品安非他命之犯行，要之乃警方為僅達成犯罪調查目的之必要，藉以蒐集證據之行為，復無其他違反法定程序之情形，其之採證自無違法可言（最高法院93年度台上字第1704號判決參照）。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○對於有於附表貳所示時地，交付安非他命予黃再金、黃國偉、杜佳馨、劉勝云及林璟璘等人乙情，固不否認，惟矢口否認有於附表壹編號及所示時地，販賣海洛因予蔡國雄及楊欽泉之犯行，並辯稱：其不認識楊欽泉，亦未販賣海洛因予蔡國雄，僅販安非他命予蔡國雄等人，但並未賺取差價，僅係轉讓云云。惟查：
一、販賣海洛因予楊欽泉部分：㈠證人楊欽泉於檢察官偵查中已具結證述：「我都用00000000
00號行動電話撥打乙000000000000號行動電話與他約定地點交易，地點大多是在安中派出所旁中國石油加油站，我向他購買三、四次海洛因，每次都買一千元至二千元，我每次都說要買一張到兩張，一張兩張就是一千、二千元的意思，我每次都是買海洛因。」「第一次大約是在九十四年二、三月間，最後一次大約在九十四年七、八月」（見偵查卷第97頁）等語；而於原審審理時復具結證稱：我曾經向被告買受海洛因約二至四次左右，每次約買一千至二千元不等，地點均在臺南市○○路一帶，是我打的電話（指卷附九十四年八月七日監聽譯文），‧‧當天我應該是有買到毒品海洛因，我是說買「查某ㄟ」（見原審卷第82至84頁）等情。
㈡經本院調閱被告持用之0000000000號行動電話於九十四年八
月七日上午十一時五分及同日上午十一時四十六分與證人楊欽泉所持用之0000000000行動電話（ 申用人 為楊欽泉之父楊永輝）通話，其中證人楊欽泉已提及「查某ㄟ你那還有嗎？」、「處理二張」、「喂，二千這麼少哦」等語，而被告答稱：「我在你這附近（查某ㄟ你那還有嗎）」、「（處理二張）安中派出所旁中國石油等我」、「（喂，二千這麼少哦）不會少啦」等情之交談內容，有該次通話之監聽譯文在卷可稽（見查偵卷第100頁，通訊監察書稿見偵查卷第128頁）；經核與證人楊欽泉前揭於檢察官偵查及原審審理時之證述購買海洛因之交易經過（包括秘語、代號及數量）等情節悉相符合。
㈢又證人楊欽泉於警詢時所採之尿液，經送「長榮大學」先後
以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法篩檢及確認後，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有「長榮大學」94年10月26日之確認報告一紙在卷可稽（見偵查卷第0114頁）；而此益徵證人楊欽泉前揭不利於被告之證述確與事實相符。
㈣至證人楊欽泉於檢察官偵查中證稱：向被告買受海洛因三至
四次，每次一至二千元（見偵查卷第97頁）等語；又於原審審理時證述：以一千至二千元不等之金額向被告購買海洛因二至四次（見原審卷第82至83頁）等情；另於九十四年八月七日與被告之通話中提及買「二張」（即二千元）等語（見偵查卷第0100頁之監聽譯文）；本院審酌證人楊欽泉上述有關購買海洛因之金額、次數等事證，認以依最有利於被告之計算方法，認定其販賣海洛因予楊欽泉共二次，價格各為一千元及二千元。至公訴意旨認被告此部分共販賣三、四次部分，依上說明，逾此認定之起訴事實，經查並無確切之證據足資證明，惟因與本院所認定部分具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤依上，經核證人楊欽泉前揭證述內容俱與事實相符，並無顯
不可信之情況，且具較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，自可採為證據；再參以證人楊欽泉前揭於檢察官偵查及原審審理時之證述購買海洛因之交易經過（包括秘語、代號及數量）等情節亦與通話之監聽譯文悉相符以觀，均足資擔保證人楊欽泉前揭證述內容具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告有前揭犯罪事實，確屬真實無訛，應堪採信。
二、販賣海洛因及安非他命予蔡國雄部分：㈠查證人蔡國雄於檢察官偵查中已具結證稱：「今天（九十四
年九月二十七日）下午我想要跟乙○○買海洛因，所以撥打乙○○的電話，並約定在德高國小交易，到場時警員就出示證件，通知我到警察局作筆錄。」「我之前曾向乙○○買過海洛因及安非他命，我從九十四年六月起開始向乙○○買毒品，我都是用我所有的0000000000號行動電話撥打乙○○的0000000000行動電話，與他約定時間、地點後再交易，大部分都在臺南市政府附近交易，我每次都買海洛因一千元一小包，安非他命買五百元一小包。」「總共向乙○○買過兩次，第一次是向他買海洛因而已，第二次則向他買海洛因及安非他命。」（見偵查卷第50至51頁）等語。
㈡又證人蔡國雄前揭於檢察官偵查中之證述，就其以被告所持
用之0000000000號行動電話連絡交易海洛因及及安非他命之方法等過程，經核與後述向被告購買安非他命及前揭向被告購買海洛因者即證人黃再金、黃國偉、杜佳馨、劉勝云、林璟璘及楊欽泉等人所證情節相符；且證人蔡國雄所持用之0000000000號行動電話，確曾於九十四年九月二十七日下午二度聯絡被告所持用之前揭電話，則有通聯紀錄一份附卷可參（見偵查卷第91頁）；再者，證人蔡國雄於警詢時經警方所採之尿液，經送「長榮大學」先後以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法篩檢及確認後，確呈安非他命及海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應，有「長榮大學」94年10月12日確認報告一紙附卷可憑（見偵查卷第0156頁）；而此益徵證人蔡國雄前揭不利於被告之證述確與事實相符。
㈢至證人蔡國雄雖於原審審理時雖具結證稱：我於九十四年九
月二十七日下午三時三十分，因毒癮發作打0000000000電話給綽號「 士傑 」的人，告訴他現在很難過，我要買查甫ㄟ就是海洛因，接電話者問我要多少，我說一千元，後來就約在德高國小，到了現場，就有警察把我抓住，‧‧除此之外，我從來沒有跟「士傑」買過毒品（見原審卷第76至77頁）等語；惟按證人蔡國雄之所以於九十四年九月二十七日被警方查獲施用毒品之犯行，乃係因其於同日下午三時三十分，撥打其使用之0000000000號行動電話與被告遭警方逮捕前使用之0000000000行動電話聯絡，表示欲購買毒品，始經警方循線查獲上情，有臺南市警察局第一分局之偵查報告一份在卷可參（見偵查卷第48頁）；再參以若證人蔡國雄前未曾向被告買受毒品，則衡諸事理，證人蔡國雄豈會於首次以電話向被告洽購海洛因等時，僅以簡單秘語「查甫ㄟ」表達購買毒品之意願與種類以觀，顯然證人蔡國雄前曾已經向被告購買過毒品，應堪認定，始符一般經驗法則。因之其於原審審理時所為翻異前詞之證言已悖經驗法則，顯係迴護被告之詞，尚不足採。
㈣依上，經核證人蔡國雄於偵查中之前揭證述內容俱與事實相
符，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自可採為證據；再參以證人蔡國雄前揭於檢察官偵查中證述購買海洛因之交易經過（包括秘語、代號及數量）等情節亦與證人楊欽泉所證述者相符；且被告於九十四年九月二十一日中午在臺南縣佳里鎮「鎮山宮」為警逮捕查獲之白色粉末，其中一包經送「法務部調查局」檢驗後，確認含有海洛因成分，淨重為○‧○八公克；另二包則含安非他命成分，實稱毛重為二‧○七七公克；而有「法務部調查局」95年1月26日調科壹字第200006004號鑑定通知書及「臺南縣警察局玉井分局」初步檢驗報告單個一份在卷可參（見警卷第22頁，原審卷第24頁）以察，均足資擔保證人蔡國雄前揭證述內容具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告有前揭犯罪事實，確屬真實無訛，應堪採信。
三、販賣安非他命予黃再金、黃國偉、杜佳馨、劉勝云、林璟璘及 蔡文良 部分：
㈠查被告乙○○確有基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概
括犯意，先後於附表貳編號至所示時間、地點，以每（小）包安非他命五百至一萬二千元不等之價格，販賣安非他命予黃再金、黃國偉、蔡國雄、杜佳馨、劉勝云及林璟璘等六人；嗣被告於九十四年九月二十一日中午十二時十分許，在臺南縣佳里鎮鎮山九十四號「鎮山宮」前，正販賣安非他命予蔡文涼惟尚未完成交付之際，即為警當場逮獲之事實，已據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時供承不諱在卷（見警卷第4至5頁，偵查卷第15、0109頁，原審卷第94頁），核與證人即安非他命之買受人黃再金、黃國偉、杜佳馨、劉勝云、林璟璘及蔡文涼等人分別於警詢或檢察官偵查中證述內容大致相符（見警卷第10至11頁，偵查卷第13至14、20至
21、25、33至35、38至39、50至51、55至57、64至65、87、118至119頁），並有臺南市警察局第一分局94年09月21日搜索及扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、證人黃再金、林璟璘、杜佳馨等人之尿液檢驗報告書（均呈安非他命陽性反應）、證人黃再金所使用0000000000號行動電話自九十四年八月二日至同年月四日之通聯記錄、被告持用之0000000000號行動電話於九十四年九月二十二日及同年月二十七日之通聯記錄、證人蔡文涼、林璟璘、劉勝云與被告使用之0000000000號行動電話於九十四年九月二十一日、同年九月三日、同年七月三十日及同年八月六日之監聽譯文及被告自九十四年七月二十九日至九十四年九月二十三日止之通訊監察書稿與監聽譯文各一份（見警卷第14至20、23至25頁，偵查卷第22、30至31、67至71、82至84、89至94、101至102、127至145、147至148、153至154頁）附卷可稽。
㈡又被告於九十四年九月二十一日中午在臺南縣佳里鎮「鎮山
宮」為警逮捕查獲之白色粉末等，經送有關機構鑑識結果，其中一包經送「法務部調查局」檢驗後，確認含有海洛因成分，淨重為○‧○八公克；另二包則含安非他命成分，實稱毛重為二‧○七七公克；而有「法務部調查局」95年01月26日調科壹字第200006004號鑑定通知書及「行政院衛生署管制藥品管理局94年12月28日管檢字第0940014426號檢驗成績書各一份在卷可參（見原審卷第24、27頁）；自屬真實。
㈢再證人黃國偉於警詢雖證述：自遭警查獲前二年即開始向被
告買受安非他命，約三、五日購買一次，只知道我三十八萬多元的存款都買（快）要花完了等語，又於偵查中證稱：每次都向被告買三千至五千元，曾向他購買一萬二千元安非他命，‧‧我前後共向乙○○購買安非他命幾十次等情（見偵查卷第34、39頁）；究之因證人所述買賣次數過於籠統，本院依一般文意解釋而為保守之估算，爰認定證人黃國偉共向被告購買二十次，每次三千元，另一次為一萬二千元之安非他命。又證人杜佳馨於警詢中證稱：向被告買過四次安非他命，每次都固定買五百元不等（見偵查卷第55頁），又於偵查中證述：我每次都買安非他命買五百元一小包，我總共向乙○○買過四、五次安非他命（見偵查卷第64頁）等語，本院依最有利於被告之計算方法，認定其販賣四次安非他命予證人杜佳馨，每次價格為五百元。另證人劉勝云於偵查中證稱：共向被告購買安非他命二、三次，每次三千元等語（見偵查卷第0118頁），亦依最有利於被告之方法認定被告販賣該證人二次；公訴意旨認為被告販賣證人劉勝云三次，其起訴事實逾此部分部分範圍，經查並無確切之證據足資證明，惟因與本院所認定部分具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣依上，經核證人黃再金、黃國偉、杜佳馨、劉勝云、林璟璘
及蔡文涼等人分別於警詢或檢察官偵查中之前揭證述內容俱與事實相符，並無顯不可信之情況，且具較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二規定，自可採為證據；再參以證人等前揭於警詢或檢察官偵查之證述購買海洛因之交易經過（包括秘語、代號及數量）等情節亦與通話之監聽譯文悉相符；且按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，是為最高法院歷年來之見解，亦即施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。然所謂必要之補強證據，並不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即得為有罪之認定（最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨參照）以觀，均足資擔保證人等前揭證述內容具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告有前揭犯罪事實，當屬真實無訛，而堪採信。
㈤至被告雖辯稱：其僅販安非他命予蔡國雄等人，但並未賺取
差價，僅係轉讓云云。惟按此姑不論已因與本院所認定之前揭事實不符，致不可採；且參諸毒品海洛因及安非他命乃物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事毒品之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之；從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情；然按販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況被告販賣之對象有多人，且販賣之次數高達三十餘次，究其販賣之對象、數量甚鉅，顯然並非僅係供己身施用之毒品至明，足認被告於販入毒品海洛因及安非他命後，顯然係有欲再予以賣出，而從中牟取差額利潤之意圖；易言之，本件被告乙○○係基於營利賺取差價之意圖，始向他人販入毒品，殆無疑義。況販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成；倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院94年度台上字第5317號裁判參照）。因之，被告前揭所辯，乃事後卸責及避重就輕之詞，應不足採。
貳、按本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照）。又刑法第五十一條業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決就此適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
參、按海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第
一、二款所稱之第一級、第二級毒品；次按肅清煙毒條例中所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件（最高法院88年度台上字第2398號判決參照）。核被告乙○○基於營利之意圖，分別於附表壹編號至，附表貳編號至所示時間、地點，販賣第一級或第二級毒品予證人楊欽泉等人，雖被告於九十四年九月二十一日中午十二時十分許，在臺南縣佳里鎮鎮山九十四號「鎮山宮」前，正販賣安非他命予蔡文涼惟尚未完成交付之際，即為警當場逮獲而未及賣出，惟揆諸前揭說明，被告既基於販賣毒品營利之故意，販入毒品後因警方查緝致賣出未果，仍應論以販賣毒品既遂罪名（因並非販入後第二次以後之出賣行為，最高法院90年度台上字第2816號判決參照）；故被告所為係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；至被告先後為販賣而前、後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，則分別為其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（按販賣不同品項之毒品之行為，並無高低度行為之可言）。另被告先後販賣第一級毒品既遂及販賣第二級毒品既遂之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應均依刑法第五十六條規定，論以連續販賣第一、二級毒品既遂罪，且除販賣第一級毒品之主刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品之主刑為無期徒刑部分，均不得加重外，餘均各依法加重其刑。至被告於九十四年六月間某日同時又犯之販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪間（即附表壹編號及附表貳編號部分），乃一販賣行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪處斷（最高法院92年度台上字第1361號判決參照）。另被告前揭所犯連續販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪間，按刑法想像競合犯，一方面係由一行為所形成，另一方面其所形成內容具有複數構成要件存在，而其所處理者為「法律效果」問題，故其本質應從法律效果加以思考。而依前所述，想像競合係由單一行為形成之複數構成要件，共同建構而成，故而，想像競合形成的基本前提關係，乃在「單一行為」，及複數構成要件之實現；前者即評價客體，後者為評價基礎；至何種情況需以複數規範加以評價，又何種情況需以單一規範加以評價？恐需從數構成要件之基本評價關係，先行確認。基本上，行為所造成侵害的事實，必然是「法益」的侵害，如所侵害之法益非一身專屬性之個人法益，因其所保護之法益，屬於整體性考量之性質，並非以人為專屬關係（如財產法益），僅為單一構成要件該當之情形，並非競合之問題。反之，若屬其他之「同質想像競合」或「異質想像競合」，因其評價客體僅有一個，故僅能透過實現之構成要件，為單一行為可罰性之判斷。而在對想像競合法律效果的處理方式，約略可分為二。即一為吸收關係（即舊法），另一為結合刑原則（即新法），然無論適用何者，僅有一法律效果（即適用較重者處罰），且僅為單一行為，至於複數構成要件之實現，僅係法律效果處理時之評價基礎。故被告前揭於九十四年六月間某日同時又犯之販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪，既已依想像競合犯規定從一重之販賣第一級毒品既遂罪處斷，自無從與前揭另所犯之販賣第二級毒品既遂罪，先或再成立連續犯之關係，否則將發生有違「罪責相當」、「公平原則」及「比例原則」之情形（如若採一般學說及實務所採之先連續後競合，則行為人係犯一販賣第二級毒品罪，另又犯販賣第三級毒品罪時，依法應數罪併罰；若係犯一販賣第三級毒品罪，再同時犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪時，則僅論以犯販賣第二級毒品罪；顯有所失刑罰之公平性）。另本件被告所犯之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪間，其販入毒品之來源及毒品種類均有所不同，是其犯意各別、行為分殊，所犯之犯罪構成要件互異，自應予分論併罰。再被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念販毒海洛因次數共僅四次、數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，究之誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，本院認猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品之部分依刑法第五十九條規定減輕其刑罰，並依法先加後減（惟法定主刑為死刑、無期徒刑部分，因不得加重，僅予減輕）。
肆、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於九十四年六月間某日同時所犯者，應係販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪，且二罪間為想像競合犯關係，應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第一級毒品既遂罪處斷；原判決就此部分未予論述，並分別認犯販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪，而謂屬數罪併罰之關係，尚有未洽；㈡被告於九十四年九月二十一日中午十二時十分許，在臺南縣佳里鎮鎮山九十四號「鎮山宮」前，正販賣安非他命予蔡文涼惟尚未完成交付之際，即為警當場逮獲而未及賣出部分，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪名，原判決認被告此部分所犯係販賣第二級毒品未遂罪，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，或否認犯罪，雖均不足採；惟原判決既另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及贓物罪等前科，素行非佳，有「臺灣高等法院被告全國前案紀錄表」一份在卷可參（本院卷第20至27頁），又販賣海洛因及安非他命，助長毒害擴散，危害社會治安，惡性不輕，及其犯賣次數、金額，及犯後之態度等一切情狀，分別就販賣第一級毒品既遂罪部分，量處有期徒刑九年；就連續販賣第二級毒品既遂罪分，量處有期徒刑七年六月；並定應執行有期徒刑十五年八月，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重○‧○八公克）、安非他命二小包（含袋重二‧○七七公克），均為查獲之毒品；而該等毒品之包裝袋，均有毒品沾黏無法析離，應視同毒品，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併銷燬之。扣案之行動電話一支（含0000000000號門號ＳＩＭ卡一只），為被告連絡販賣毒品之工具，已為被告所自承，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，又該支電話既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償；再被告販賣海洛因及安非他命所得財物共十三萬零五百元，已如前述，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢財物亦無追徵價額之問題）。
丙、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第五十六條、第五十五條、刑法第五十九條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國95年11月24日附錄：本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表壹（販賣海洛因部分）：
┌───┬────────┬──────┬─────────┬───┐│編號│販賣時間│販賣之毒品│販賣地點│買受人│├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│一│94年2月間某日起│以一千元販賣│臺南市安南區安中派│楊欽泉│││至94年8月7日止期│海洛因一次，│出所中國石油加油站││││間內之某二日│並以二千元販│附近│││││賣海洛因一次││││││。販賣所得三││││││千元。│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│二│94年6月1日起至94│以一千元販賣│臺南市政府附近│蔡國雄│││年6月30日止期間│海洛因二次（│││││內之某二日│其中一次同時││││││購買安非他命││││││，即附表貳編││││││號）。│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│││販賣所得二千││││││元。│││├───┴────────┴──────┴─────────┴───┤│販賣所得共計五千元。│└─────────────────────────────────┘附表貳（販賣安非他命部分）：
┌───┬────────┬──────┬─────────┬───┐│編號│販賣時間│販賣之數量│販賣地點│買受人│├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│一│94年7月間某日及│以五千元販賣│第一次：位於臺南縣│黃再金│││94年8月3日（共二│安非他命一次○○里鎮○○道某不知││││次）。│，又以一萬元│名之釣蝦場。│││││販賣安非他命│第二次：高雄市中正│││││一次。販賣所│交流道下。│││││得一萬五千元│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│二│92年間某日起至94│以三千元販賣│臺南市○○路天上人│黃國偉│││年8月間某日止期│安非他命約二│間KTV等處││││間內某廿一日│十次，另以一││││││萬二千元販賣││││││安非他命一次││││││。販賣所得共││││││七萬二千元。│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│三│94年6月間某日│以五百元販賣│臺南市政府附近│蔡國雄││││安非他命一次││││││。│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│四│94年4月間某日起│以五百元販賣│臺南市○○街附近│杜佳馨│││至94年9月初某日│安非他命四次│││││止期間內某四日│。販賣所得共││││││二千元。│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│五│94年1月間某日起│以三千元販賣│臺南市○○路東帝士│劉勝云│││至94年8月6日止期│安非他命二次│百貨附近││││間內某二日│。販賣所得共││││││六千元。│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│六│94年6月間某日起│以一萬元販賣│臺南縣歸仁鄉拉斯維│林璟璘│││至94年9月3日止期│安非他命三次│加斯撞球場附近││││間內某三日│。販賣所得共││││││三萬元。│││├───┼────────┼──────┼─────────┼───┤│七│94年9月21日中午│原欲以三千元│臺南縣佳里鎮鎮山94│蔡文涼│││12時10分許│販賣安非他命│號鎮山宮│││││，但未完成交││││││付，即為警查││││││獲而未及賣出││││││，致無販賣所││││││得。│││├───┴────────┴──────┴─────────┴───┤│販賣所得共計十二萬五千五百元。│└─────────────────────────────────┘