裁判字號：最高法院103年台上字第1691號刑事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一六九一號上訴人 吳瑞騰 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一一四六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳瑞騰上訴意旨略以：㈠、上訴人於第一審及原審審理時一再主張證人即告訴人 李思賢 於第一審審理時明確證稱：是 李友元 、 李友財 其中一人去拿的等語。則依其證詞可知，拿李思賢物品之人並非上訴人，而應係李友元、李友財其中一人。此係對上訴人有利辯解，原審未予詳查，又未於判決理由詳敘取捨證據之理由與其判斷之依據，即有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、李思賢對於其所有之手機與錢包究係由何人所拿，證述前後不一，顯見其對當日情況並非清楚，自難以其前後矛盾之供述，遽為不利上訴人之認定。另證人李友元、李友財、 朱義仁 均為本案涉嫌人，有可能為規避自身刑責，而為不實之證述，本難期其等證言客觀公正。上開證人等之證述，確有諸多矛盾瑕疵，其等對上訴人所涉強盜犯行之指證，均有所可疑，依「罪疑為輕，利歸被告」原則，不足為上訴人犯強盜罪之依據。原判決對於上開有利上訴人之情形與證據未詳細勾稽，逕為上訴人有強盜之犯行依據，有證據上理由不備之違法。㈢、刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。又刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。原判決理由說明被告若有說謊而積極為不實之陳述，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，難解為被告說謊係其本於辯解權之行使，不得執以對其為較重非難之評價。原審以上訴人犯後猶飾詞「卸責」態度不佳，作為量刑審酌情狀之一，顯未尊重上訴人上開權利之行使，將上訴人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，有刑法第五十七條第十款規定之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人因其友人 鄭盈成 不滿前女友 余靜雯 與李思賢交往，夥同上訴人、朱義仁、李友元、李友財基於傷害之犯意聯絡，於民國九十九年五月十六日晚上十一時三十分許，見李思賢騎機車搭載余靜雯行經高雄市○鎮區○○○路北上機車地下道入口前，即將之攔下。上訴人、李友元、李友財隨即分持安全帽毆打李思賢（共同傷害部分，因撤回告訴業已經第一審判決不受理確定）。詎上訴人見李思賢遭毆打成傷，竟另行起意而基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，撿拾地上之石塊作勢欲砸李思賢，經他人阻止後，仍大聲斥問李思賢其手機及皮包放在哪裡等語。李思賢因前遭圍毆成傷，又經上訴人以石塊作勢欲砸之暴力而不能抗拒，任由上訴人以此強暴手段，取走其置放機車置物箱內之皮包一只（內有現金新台幣〈下同〉約580元、身分證、健保卡、郵局提款卡、軍人身分證）及SONY廠牌G705型之手機一支（價值約5000元），得手後即離開現場等情。因而維持第一審論處上訴人強盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、前開事實，業據證人朱義仁、余靜雯、李友元、李友財分別於偵查及第一審審理由中證述在案，上開證人等對於上訴人有拿石頭欲砸李思賢，並斥問李思賢之手機及皮包置放何處，及有至李思賢騎乘之機車置物箱取走手機與皮包等基本事實，證述互核一致，足證當時上訴人確有強取李思賢手機、皮包之行為。㈡、上開證人雖就何人阻擋上訴人拿石頭砸李思賢，及上訴人有無叫人去拿李思賢之手機與皮包等節，供證稍有參差不一。然上訴人於砸石前，既確有旁人阻擋，而究係何人阻止，與本件基本事實並無扞格。至於上訴人究竟有無，或叫何人去拿取財物，既經證人等證稱最後均係由上訴人取得，則其先前有無指示或指示何人，亦與基本事實之陳述無礙。況且時值暗夜，現場混亂，各人事後回憶瞬間發生之事故，就枝節末微細處本難盡同，自不因渠等證述稍有參差，而影響其整體證詞之真實性與憑信性。從而上訴人縱曾要他人去李思賢機車置物箱取拿財物，但他人不為所動，於是上訴人自行取走，而有前揭強盜之犯行，應可認定。㈢、李思賢於偵查中及第一審審理時指證係何人去伊機車置物箱取拿財物，或稱上訴人叫他們兄弟（指李友元、李友財）兩個去搜索我的機車，叫他們把裡面的手機與錢包拿走，他們兄弟就去置物箱拿了之後直接交給上訴人等語；或稱上訴人問我錢包跟手機放在哪裡，然後就去我機車坐墊下的車箱拿，拿出來後也沒有把手機與錢包交給旁邊其他人等語，而有不一致。然當時已近凌晨，李思賢遭眾人圍毆倒地，復不認識上訴人、朱義仁、李友元、李友財等人，其是否能看清整體過程，及辨識何人所為，實有疑義。其於第一審時說明：「我在警詢稱騎紅色機車打我的歹徒問我手機放在哪，並把我的機車置物箱打開，搶走我的手機與皮夾後逃逸係實在，拿走手機跟皮包的人就是被告，而我在偵查中稱被告叫李友元、李友財兄弟搜我的車子，並對那對兄弟說把車內手機和錢包拿走等語，可能時間太久、記憶搞混」等語；並又稱：「李友元、李友財均稱被告當時現場有叫他們去將我的手機拿出來，但後來是被告自己去拿的等語，與我所說的情況，哪一個才是正確我也不清楚」等語。益徵李思賢對於何人去機車置物箱拿取，記憶並非清楚，但上訴人取走其手機、皮包後逃逸，則前後指證一致。上訴人辯稱李思賢曾提及非上訴人去置物箱拿取手機與皮包，所述矛盾云云，要無可採。因認上訴人確有前揭強盜犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：
㈠、供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就證人等之證詞詳予敘明其取捨之理由（詳原判決第三頁第十行至第八頁第六行），而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨就原判決所為證人之證詞取捨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自難認係適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑。原審如何依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，認第一審對上訴人所犯本件強盜罪，量處有期徒刑五年二月為無不合，予以維持，並就上訴人之第二審上訴意旨所稱原判決有違刑法第五十七條第十款規定之指摘，要無可採之理由均詳予敘明（原判決第十頁第五行至第十一頁第二十三行）。而刑事被告於訴訟中有保持緘默之權，及出於自由意識而為陳述或辯解（護）之權，此係為保障被告在訴訟上之防禦權。然辯護權或防禦權之行使與積極以不實供述（說謊）本屬二事，辯護權或防禦權之行使自不包括故意為不實之供述（說謊）在內，原判決已詳為說明，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且量處有期徒刑五年二月已屬低度刑。上訴人援引其他判決關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年五月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十三日
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