裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年重上更一字第6號民事判決
裁判日期：民國107年08月14日
裁判案由：確認派下權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度重上更一字第6號上訴人 陳正雄
陳正宜 陳正隆 陳思源 陳文明 陳文正 陳福山 陳文標 共同訴訟代理人 何邦超 律師上訴人 陳福海 被上訴人 陳以忠
陳雲龍 共同訴訟代理人 王彩又 律師
許美麗 律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年3月17日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第253號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠祭祀公業 陳阿玖 公(下稱系爭公業)係伊之曾祖父 陳添 ，於日
據時期之明治36年（即民國前9年）11月9日，單獨捐贈其所有坐落重測前○○縣○○鎮(下○○○鎮○○○○段山寮小段000地號土地(重測後為后厝段000地號，下稱系爭土地)後申請設立登記，並自任管理人，伊因繼承成為系爭公業之派下員。另因道路徵收，自系爭土地分割增加之000-1地號土地，土地台帳上固記載管理人為 陳淡 ，但此應係當年分割後地政機關轉載時誤載 陳添之 姓名所致。
㈡上訴人之先祖 陳卜 雖曾於日據時期之明治19年10月27日分家
設籍於「新竹州竹南郡竹南庄營盤邊字山寮000番地」即系爭土地上擔任戶主，惟設籍與血緣關係無涉，陳卜並非陳添之直系血親亦非兄弟，且陳卜職業為「 田畑 作」即種植五殼之長工，亦難有資力可集資購地共同設立系爭公業，陳卜自非系爭公業之設立人或派下員。
㈢被上訴人從未聽聞陳添有堂弟 陳桶 ，縱有其人，但陳桶係清
光緒甲午年(即1894年，明治27年)死亡，系爭公業最早係設立於明治36年，其時陳桶早已死亡，難認有參與設立系爭公業，則陳桶之男系子孫，亦不具有派下員之資格。
㈣陳卜之妻 林氏 金，係於陳卜設籍上址擔任戶主後之明治20年
始因婚姻入籍；且 林氏金 並無與陳桶結婚之記載，陳卜與林氏金結婚時陳桶亦尚未死亡，陳卜自不可能為 招夫 ；林氏金與陳卜所生之子 陳蝦 ，更未追立繼嗣過繼與陳桶，顯與招夫生子以備繼嗣之情形不合。再即使陳卜為招夫，但招夫對於招家之財產，並無繼承權，亦無招夫可取得亡夫派下權之習慣，陳卜亦未取得陳桶之派下權，上訴人自不可能成為系爭公業之派下員，亦不能因系爭土地長期占有使用、稅捐繳納或土地買賣等事實，即認上訴人有派下權。
㈤詎上訴人甲○○竟於民國100年8月4日，以陳卜亦為系爭公
業之設立人，上訴人為陳卜之繼承人，亦為系爭公業派下員為由，偽造不實文件，向○○鎮公所申請核發派下全員證明書；另系爭公業自管理人陳添死後，從未召開派下員大會選任新任管理人，伊亦從未聽聞有召開派下員大會之事，縱有於100年12月3日召開派下員大會，亦因出席派下員人數未過半數，選任上訴人甲○○為管理人之決議，應屬無效。上訴人甲○○卻以系爭公業管理人名義，與訴外人田僑不動產有限公司（下稱田僑公司）簽立出售祀產即系爭土地之不動產委託銷售契約書，嗣於土地出售後未給付田僑公司居間報酬，遭田僑公司起訴請求，經本院以102年度上易字第26號事件，判命系爭公業應給付新臺幣（下同）90萬元及法定遲延利息確定，伊為免祀產因此受有損害，爰提起本件訴訟，請求確認上訴人對系爭公業之派下權不存在，並請求確認上訴人甲○○對於系爭公業之管理權不存在等語。並上訴答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠陳桶與陳添均為 陳阿玖公 之孫，彼此為堂兄弟，陳桶與林氏
金婚後原育有一子 陳貴 ，嗣陳貴、陳桶先後往生，無其他子嗣繼承陳桶家業，為延續香火，林氏金即招陳卜為婿，由子孫祭祀陳桶牌位，陳卜並集資購地於明治19年即落籍在系爭土地上，後又與明治29年間因前戶主死亡始入戶系爭土地繼為戶主之陳添，以系爭土地為祀產共同設立系爭公業祭祀陳阿玖公，陳卜之子陳蝦、陳蝦之子即上訴人丙○○、乙○○等人，亦均居住於上址。
㈡陳添之子 陳永春 嗣將系爭公業祀產之收益權，按系爭土地之
比例歸就轉讓與上訴人丙○○、乙○○、已死亡之 陳福順 、 陳福來 等4人(下稱丙○○等4人)，陳添之派下後又轉讓派下房份1/2所享有祀產即系爭土地收益權，由丙○○等4人合併原繼承之1/2收益權，各取得1/4之權利，陳添之派下並均遷出系爭土地，自65年以後，系爭土地即由陳卜之派下全權管理使用，繳納田賦代金及地價稅，足見陳卜為系爭公業之共同設立人，伊並因繼承成為派下員。
㈢縱系爭公業非陳卜設立，惟系爭土地之登記資料並無陳添捐
贈之記載，且同為系爭公業名下之前揭000-1地號土地，土地台帳上記載管理人為陳淡，自不能認為系爭公業乃陳添單獨捐贈其所有之系爭土地所設立。
㈣陳卜被林氏 金招 為婿後，一直持續有祭祀陳桶之行為，自應
繼承陳桶之地位，伊自亦有系爭公業之派下權。又上訴人甲○○係於100年8月4日，向○○鎮公所申請核發派下全員證明書後，於同年12月3日召開之派下員大會，經全體派下員過半數出席，推選成為系爭公業管理人，系爭公業於101年6月18日同意將系爭土地出售予訴外人 林淑汝 ，並推選上訴人甲○○、訴外人 陳瑞源 為處分系爭土地出售事宜之代表人，被上訴人係因系爭土地之買賣糾紛，始提起本件訴訟等語資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭公業日據時期即已設立，設立時間及設立人依現有資料
，已無法查考；系爭公業並無原始規約，系爭土地為該公業名下之土地。
㈡依現有土地登記資料所載，陳添於日據時期之明治26年（或
36年）11月9日即已管理系爭公業名下之系爭土地，地政機關於民國35年6月17日就系爭土地辦理總登記時，系爭土地之管理者仍為陳添；另依土地登記資料所載，本為系爭公業名下之前揭000之1地號土地（從系爭土地分割而來），曾記載土地之管理人為陳淡。
㈢被上訴人為陳添之直系血親卑親屬，為系爭公業之派下員；
上訴人則係陳卜之直系血親卑親屬（親系如原審卷一36頁之派下全員系統表）。
㈣陳添與陳卜無血緣關係，陳添與陳卜並非兄弟，且陳卜並非陳阿玖公之直系血親。
㈤依戶籍資料記載，陳卜係於明治19年10月27日自其兄 陳文良
設在新竹廳竹南一堡店仔庄戶內分戶，至新竹廳竹南一堡營盤邊庄土名山寮000番地（按：即系爭土地）擔任戶長；林氏金則係新竹廳竹南一堡北戶頭庄 林政 和長女，於明治20年12月20日婚姻入戶；戶籍資料並無「招婿」或「招夫」事由之記載，亦無林氏金與陳桶結婚之記載，戶內亦無陳桶、陳貴之有關資料；且日治時期竹南地區有關姓名為陳貴之戶籍資料，亦均與林氏金無關；林氏金於與陳卜結婚前，無與其他人結婚之有關資料；林氏金與陳卜所生之長男陳蝦(明治00年00月0日生)，亦未記載為陳桶之嗣子。
㈥陳卜之子孫祭祀陳桶之牌位，依其上所載文字，陳桶係於清
光緒甲午年(即1894年、明治27年)9月16日往生。㈦上訴人甲○○曾於民國100年8月4日，檢附原審卷二25頁以
下之資料，向○○鎮公所申請核發祭祀公業派下全員證明書，經公告期滿無人提出異議獲准核發（名冊如原審卷二128、129頁），上訴人甲○○並以其於100年12月3日，經系爭公業派下員大會推選而當選為公業管理人為由，檢具如原審卷二119頁以下之資料，向該公所聲請辦理管理人變更登記，並獲同意備查。
㈧以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出之土地登記(
簿)謄本(原審卷一10～13頁)、土地臺帳(原審卷一14頁)、新舊式（含日治時期）戶籍謄本（原審卷一15～21頁、63～70頁），上訴人提出之舊式（含日治時期）戶籍謄本（原審卷一108～115頁）、牌位照片(原審卷二252～253頁)可證，且有○○鎮戶政事務所102年12月17日、103年1月14日苗竹鎮戶字第1020003329號、第0000000000號函暨檢附之戶籍資料(原審卷一203～211頁、卷二15～19頁)、竹南地政事務所102年12月23日南地所一字第1020012112號函暨檢送之土地登記資料(原審卷一212～217頁)、○○鎮公所103年1月17日苗竹鎮民字第1030001312號函檢送之系爭公業檔卷資料（原審卷二23～202頁)可稽，應堪信為真正，上開事實，本院並均採為判決之基礎。
四、爭點之所在：㈠上訴人是否為系爭公業之派下員？㈡上訴人甲○○是否有經派下員大會合法推選為系爭公業之管
理人？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張陳桶係陳添之弟，林氏金曾與陳桶結婚，並生子
陳貴；陳桶及陳貴死亡後，林氏金為延續陳桶香火，遂招陳卜為夫，並以所生之子陳蝦追立繼嗣陳桶之香火云云，並非事實：
⒈按臺灣於日治時期所謂「招夫」，係指寡婦留在夫家迎後
夫者稱之，因此，「招夫」必係於夫死後始得為之。招夫為招家家屬構成員之一，不得為招家之戶主。招夫婚姻應作招婚字，招夫婚姻既是以繼嗣、扶養家人及其他目的而招入，其所生子女之歸屬，通常應於招婚字內予以特定。如不以繼嗣為目的，且於招婚字內無特約時，其所生子女，慣例上歸屬於招夫。是子女之歸屬，習慣上事先必有所約定（參103年10月印製之臺灣民事習慣調查報告第117、
126、128、130頁）。又日治時期戶口調查簿記載「婚姻入籍」係指因結婚遷入他家之謂；日治時期戶政作業慣例，如係被「招婿」者，會在戶籍資料上載明「招婿」之事由(參日治時期戶口調查簿各欄填記釋譯及○○縣○○鎮戶政事務所103年1月14日函，原審卷二第20、15頁）。
⒉依戶籍資料記載，上訴人先祖陳卜係於明治19年10月27日
自其兄陳文良設在新竹廳竹南一堡店仔庄戶內分戶，至新竹廳竹南一堡營盤邊庄土名山寮000番地擔任「戶主」即戶長；林氏金則係新竹廳竹南一堡北戶頭庄 林政和 長女，於明治20年12月20日婚姻入戶(原審卷一第108頁)。倘陳卜是林氏金所招之夫，何以陳卜可以成為招家之戶主，實有疑義。
⒊上訴人固提出陳卜之子孫有祭祀陳桶之牌位相片(原審卷
二第246頁、252頁)，資以證明其上開說法，然依其提出之牌位記載，陳桶係於光緒甲午年九月十六日死亡，而清光緒年間之甲午年係光緒20年，西元為1894年，日本天皇年號則為明治27年(原審卷二第277頁年號照對表)，若此牌位所載屬實，林氏金與陳卜於明治20年12月20日結婚時，陳桶尚未死亡，則陳卜根本不可能被林氏 金招夫 ，而繼承陳桶之地位。又若明治20年12月20日與陳桶結婚者係陳桶而非陳卜，則林氏金又係何時與陳卜結婚，何以陳卜於明治19年10月27日即成為該戶之戶長，上訴人均無法自圓其說。
⒋另戶籍資料既記載陳卜於明治19年10月27日擔任戶主，林
氏金於明治20年12月20日「婚姻入戶」，參照首揭說明，林氏金應係嫁予陳卜為妻，而非林氏金招陳卜為夫。又倘林氏金係於陳桶死亡後為延續陳桶之香火而招陳卜為夫，則林氏金與陳卜所生之子陳蝦，理當追立繼嗣而過繼予陳桶，然依戶籍資料所示，陳蝦之父母欄仍記載為陳卜與林氏金(原審卷一第187頁)，與上訴人主張林氏金招夫之情形並不相符。
⒌至於上訴人固提出系爭契約書，記載「立契約證書人陳添
、陳林氏金等緣因有承先祖遺下水田貳段址在竹南一堡營盤邊庄土名營盤邊第貳百八番…因前祖父有將此業出典於 陳策 記後，陳添有自備典價金向 陳策記 取贖，礙因土地調查之際，申告業主氏名陳添陳貴，但陳貴乃是亡弟陳桶之長男，不幸陳貴去世而相續人無之，時陳貴之母林氏金出頭相續，…， 金備 出金一百十元交添抵還陳策記之典價金，… 金永當 奉祀其 海埔畑 要作三份，應一份與陳林氏金耕作」(本院前審卷一第49頁），據此主張陳添確有一弟名為陳桶，及林氏金招陳卜為夫，以繼嗣陳桶之事實。惟按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言，後者則為文書所記載之內容，與應證事實有關，足供法院作為判斷之依據而言。經查，本件祭祀公業所涉土地係位於「竹南一堡營盤邊庄土名山寮000番地」，與上開契約書所記載「竹南一堡營盤邊庄土名營盤邊第貳百八番」不符，則上開契約書所載內容之真實性，即屬可議。況上開契約書僅記載由林氏金出頭相續，而非記載由陳蝦相續，自無從證明林氏金有招陳卜為夫，並生子陳蝦以追嗣陳桶香火之事實。
⒍此外，前開戶籍資料並無「招婿」或「招夫」事由之記載
，亦無林氏金與陳桶結婚之記載，戶內亦無陳桶、陳貴之有關資料，為兩造所不爭執。從而，上訴人主張陳桶與陳添均為陳阿玖公之孫，林氏金與陳桶結婚，生子陳貴，嗣因陳桶、陳貴死亡，林氏金再招陳卜為夫，並生子陳蝦以追立繼嗣陳桶之香火，故陳蝦之子嗣即上訴人，亦為系爭公業之派下員一情，要無可採。
㈡上訴人主張陳卜與陳添共同設立系爭公業，並非事實：
⒈查，陳添為系爭公業之派下，且於日治時期之明治26年（
或36年）11月9日即已管理系爭公業名下之系爭土地，地政機關於民國35年6月17日辦理土地總登記時，系爭土地之管理者仍為陳添，此為兩造所不爭執。而依臺灣民事習慣，有派下之祭祀公業，通常以選任派下擔任管理人為原則、通例(參臺灣民事習慣調查報告民國93年7月6版第775頁，日治時期臺灣總督府高等法院覆審部判官齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」眾文圖書公司83年9版第61頁），以此原則通例，可認為陳添確實為系爭公業之派下。
⒉另陳卜與陳添並非兄弟，陳卜並非陳阿玖公之直系血親，
亦為兩造所不爭執(原審卷二第231頁)。茲陳卜之子嗣既無追立繼嗣陳桶之事實，亦非陳阿玖公之直系血親，則本院次應審究者，乃陳卜有無與陳添共同出資購買土地共同設立祭祀公業之可能。
⒊查陳卜固於明治19年10月27日設籍於系爭公業之土地，惟
依據陳卜戶籍資料所載職業為「 田畑作 」(原審卷一第108頁)，意即「種植五穀的長工」，此有○○縣○○鎮戶政事務所函在卷可參(原審卷二第265頁)。足證陳卜僅係受僱而設籍之長工，實難認有何資力足以購地而設立祭祀公業。
⒋況陳添自出生起即設籍於新竹廳南庄山寮000番地，與妻
林氏世於明治8年12月29日結婚後，妻亦設籍於此，遠早於陳卜設籍之時間，亦有戶籍資料在卷可按(原審卷一第186～187頁)。則陳卜出資購買系爭土地共同設立祭祀公業之可能性甚低。
⒌上訴人另主張，系爭000地號土地嗣分割出000-1地號土地
，且管理人記載為「陳淡」，並非陳添，顯見系爭公業應另有管理人，並非只有陳添一人，並據此推論系爭公業並非陳添一人設立，而係陳卜與之共同設立云云。惟查，000-1地號土地係於昭和7年(西元1932年)6月21日分割自000地號，此有○○縣竹南地政事務所檢附之土地台帳可按(原審卷一第212～214頁)。惟陳添自明治26年(西元1893年)即已管理系爭祀產土地，直到地政機關於民國35年(即西元1946年)6月17日就系爭土地辦理總登記時，系爭土地之管理者仍為陳添，此為兩造所不爭執。足證直到陳添死亡，系爭公業之管理人並無改選，自不可能有另一管理人「陳淡」存在。再參以日治時期竹南地區根本查無「陳淡」之戶籍資料，亦有○○縣○○鎮戶政事務所104年1月30日苗竹鎮戶字第1040000317號函在卷可按(本院前審卷一第235頁)，則被上訴人主張上開土地台帳所記載之管理人「陳淡」有可能係陳添之誤載一情，自屬有據。從而，上訴人主張系爭公業之管理人除陳添外，尚有其他管理人，並據此推論系爭公業並非陳添一人設立，而係陳卜與之共同設立云云，亦屬無稽。
⒍末按以祭祀公業之本質而論，祭祀公業原則上係祭祀設立
人自己之祖先，惟為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立，或因設立人對享祀人有所崇拜，例外設立祭祀公業者有之(參臺灣民事習慣調查報告第752頁至第754頁，齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」第6頁至第7頁）。本件陳卜並非陳阿玖公之直系血親卑親屬，亦無因被林氏金招夫而繼受陳阿玖公之直系血親卑親屬之地位，已如前述，則可認定陳卜原則上並非系爭公業之設立人。另陳添為陳阿玖公之直系血親卑親屬，陳阿玖公已有直系血親卑親屬得以祭祀，並非夭亡無嗣，亦毋須由毫無血緣之陳卜從事祭祀。此外，亦查無陳卜對於陳阿玖公之特殊崇拜事由，則上訴人主張陳卜為系爭公業之設立人之一，自無從採憑。㈢上訴人提出之「土地賣渡證兼收據」(下稱土地賣渡證)及「同意書」，亦不足以證明上訴人為系爭公業之派下員：
⒈系爭土地賣渡證記載「…000地號土地原名稱業主陳阿玖
公管理人亡陳添之繼承人陳永春將管理人之代表名義持分1/4出賣予承買人（陳福來等4人)永久建築房屋居住使用，將來需要辦理繼承管理人之代表名義變更手續，陳永春…不敢異議刁難」(原審卷二第244頁)；另同意書記載「具同意書人 陳秋琳 等12人係祭祀公業陳阿玖公嘗派下全員，…000地號建地…茲前之管理人陳添，由派下全員同意全部出售與占建房屋人陳福順等4人，既收受如數價款，尚未辦理移轉登記乙案，提請公決，經派下人全員同意通過，委託管理人陳福順授權，協同辦理移轉登記，絕無異議」(本院前審卷一第53頁)。茲土地賣渡證記載出賣土地者為管理人陳永春，出賣之土地持分為4分之1；惟同意書記載出賣土地者為管理人陳添，出賣之土地為全部，前後內容已明顯矛盾。且承買人陳福來等4人若果為系爭公業之派下員，則其本身即為系爭祀產土地之共有人之一，何須向祭祀公業購買「全部」之土地，足證系爭土地賣渡證及同意書之內容，並非事實。
⒉上訴人固另主張上開土地賣渡證及同意書實係派下受益權
之轉讓，且因派下權原則上以轉讓予具有派下員身分者方屬有效，因而推論陳福來、陳福順等人確實且有系爭公業派下員之身分云云。然上開土地賣渡證及同意書已明確記載出賣之目的是供建築房屋居住使用，故所出賣者應係土地，並非派下受益權，上訴人此部分主張與土地賣渡證及同意書之記載不符，不足為採。
㈣按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。
於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。惟當事人縱以所提證據涉及「年代已久」、「舉證困難」為辯，仍不能因而免除其證明度減低之舉證責任，此有最高法院99年度台上字第1264號民事裁判、106年度台上字第2739號民事裁判可參。本件固應依上開原則減輕上訴人之舉證責任，惟上訴人忽而主張其先祖係與陳添共同設立系爭公業；忽而主張係林氏金招陳卜為夫，並以所生之子陳蝦繼承陳桶之香火，莫衷一是。且相關論述及書證，核與現存之戶政資料不相符合，難認上訴人已盡其證明度減低後之舉證責任。
㈤末按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定
之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」、「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」，祭祀公業條例第4條定有明文。查本件系爭公業並無原始規約，而上訴人均為陳卜之直系血親卑親屬，並非系爭公業之設立人陳添及其男系子孫，亦無系爭公業享祀人陳阿玖公直系血親卑親屬之地位。另上訴人亦無法證明林氏金招陳卜為夫，以陳蝦為陳桶之嗣子，及陳添之子陳永春曾將系爭公業派下權一部讓與丙○○等4人，進而推論陳桶為系爭公業之派下員，其派下員地位由陳蝦、陳福來等4人輾轉繼承等事實，故上訴人實非系爭公業之派下員，從而上訴人甲○○亦無從經由派下員大會之選任而取得管理人之地位。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對系爭公業之派下權不存在，並請求確認上訴人甲○○對於系爭公業之管理權不存在，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年8月14日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官高英賓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳宜屏中華民國107年8月14日