裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第592號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第592號上訴人即被告 蔡宇博 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第527號，中華民國109年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5437號、第9658號、第10100號、第13308號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡宇博明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣。緣 林享酉 （另案經原審判處罪刑確定）因販賣毒品案被警查獲後，欲配合警方查獲其上游來源即姓名年籍均不詳，綽號「白豬」之成年男子，林享酉遂佯向「白豬」表示欲以新臺幣（下同）114,
000元之價金，購入甲基安非他命2包，並相約見面交易，蔡宇博竟意圖營利，欲獲取2,000元至5,000元之報酬，與姓名年籍均不詳，綽號「白豬」、「槓一鳥」、「長尾」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並以所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具【搭配扣案如附表三編號5所示之手機】，先於108年3月12日20時45分後之某時，依「槓一鳥」指示，前往高雄市○○區○○路、龍勝路口之某大樓前，向「槓一鳥」取得如附表一（即原判決附表三，下同）編號1至2所示之甲基安非他命後將之暫藏放於高雄市○○區○○路○○號旁之草叢處。嗣再依「長尾」指示，於108年3月13日凌晨3時許，前往高雄市○○區○○路、必信街口，與林享酉見面，同日凌晨3時22分許，蔡宇博在上開約定地點與林享酉見面後，至上開藏放地點取出甲基安非他命欲與林享酉交易時，當場為埋伏之警員查獲而販賣未遂，並扣得如附表一所示之物。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告蔡宇博（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第74頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理中坦白承認（見警一卷第98頁至第99頁；偵一卷第54頁至第55頁；原審卷第228頁、本院卷第80頁），並經證人林享酉於警詢及偵查中證陳在卷（見警一卷第18頁第8行以下；偵一卷第52頁倒數第1行以下），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片在卷可參（見警一卷第105頁以下、第61頁）。扣案如附表三編號1至2所示之甲基安非他命，經送驗後，確含有甲基安非他命成分之事實，亦有如附表一編號1至2所示之檢驗鑑定書可稽。
三、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告欲獲取2,000元至5,000元之報酬，而參與販賣甲基安非他命犯行。堪認其為本件犯行時，有營利之意圖無訛。是被告自白均核與事實相符，本件事證明確，被告販賣甲基安他命未遂之犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑：㈠刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意
圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。原審共同被告林享酉被警查獲後，欲配合警方查獲其上游來源，故佯向姓名年籍均不詳，綽號「白豬」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命，本身並無購買該毒品之真意，而被告依指示欲與林享酉交易該毒品時，於未交付該毒品之際，即為警查獲等情，業如前述。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。至於意圖販賣而持有部分，係法條競合之結果，不另論罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與姓名年籍均不詳，綽號「白豬」、「槓一鳥」、「長尾」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書漏列「白豬」、「槓一鳥」為共犯，應予補充。又被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，業如前述，起訴書記載該犯行係既遂，容有誤會。而既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，爰不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202號、100年度台上字第5521號判決參照）。
㈡未遂部分：
被告已著手如事實三所示販賣甲基安非他命行為之實行，然因被告林享酉並無購買毒品之真意，且被告尚未交付該毒品之際，即為警查獲而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告就販賣第二級毒品未遂之犯行分別於偵查及法院審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告分別有未遂及偵審自白之減輕事由，應遞減輕其刑。
五、原審認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告明知甲基安非他命對人體造成危害，竟仍販售圖利，欲助長毒品氾濫，惟犯後坦承犯行，打算賣出之毒品金額、數量， 陳學歷 為高中畢業，未婚，無子女，目前為工人，月收入約3萬元（見原審卷第229頁）等一切情狀，量處有期徒刑
2年2月，並敘明：附表一編號1至2、5所示之物分別係毒品及供犯罪所用之物，應分別宣告沒收或沒收銷燬之。其餘扣案物，與本案無關，爰均不宣告沒收之（以上沒收、沒收銷燬或不予沒收之理由、鑑定書及適用法條，均詳如附表一所示）；包裝甲基安非他命之包裝袋部分，因與甲基安非他命難以析離，應視同甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併均宣告沒收銷燬之。至甲基安非他命鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
六、被告上訴意旨略以：其因一時失慮，受人慫恿、利誘致犯下大錯，然犯後已知所悔悟，請求酌量減輕其刑等語。惟按：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1795號判決意旨參照）。本件被告擬持以販售之第二級毒品重達37.199公克，情節非輕，且經依偵審中自白及未遂犯後減輕並遞減後，原審量處有期徒刑2年2月，距最低可量處有徒刑1年9月，相去僅5個月，參酌被告上開犯罪情節，難謂有情輕法重之情事，上訴意旨請求酌減其刑，並從輕量刑，為無理由，應予駁回。
七、原審共同被告林享酉部分未據其提起第二審上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月24日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（即原判決附表三）：
┌─────────────────────────────────────────────┐│被告蔡宇博││時間：108年3月13日凌晨3時20分││地點：高雄市○○區○○路與必信路口│├──┬────────┬───┬──────────────┬──────────────┤│編號│扣案物名稱│數量│備註│沒收│├──┼────────┼───┼──────────────┼──────────────┤│1│甲基安非他命│1包│1.檢出：甲基安非他命（Metham│係第二級毒品，依毒品危害防制│││（含包裝袋）││phetamine）、Dimethylsu│條例第18條第1項前段規定，均│││││lfone，甲基安非他命純度約│宣告沒收銷燬之。│││││49.58%，檢驗前總純質淨重約││││││18.443公克，檢驗前淨重37.1││││││99公克、檢驗後淨重37.179公││││││克。││││││2.檢出：甲基安非他命（Metham││││││phetamine）、Dimethylsul││││││fone，甲基安非他命純度約49││││││.02%，檢驗前總純質淨重約18││││││.235公克，檢驗前淨重37.200││││││公克、檢驗後淨重37.180公克││││││。││││││【詳高雄市立凱旋醫院108年6││││││月19日高市凱醫驗字第59117││││││號濫用藥物成品檢驗鑑定書（││││││偵一卷第267頁）】││├──┼────────┼───┤│││2│甲基安非他命│1包│││││（含包裝袋）││││├──┼────────┼───┼──────────────┼──────────────┤│3│現金（新臺幣）│46,200││與本案無關，爰不宣告沒收之。││││元│││├──┼────────┼───┼──────────────┤││4│折疊刀│1支│││├──┼────────┼───┼──────────────┼──────────────┤│5│APPLE牌行動電話│1支││被告所有供販賣甲基安非他命所│││（序號：00000000│││用之物（詳本院卷第212頁第12│││0000000號，內含│││行以下），應依毒品危害防制條│││門號：0000000000│││例第19條第1項規定，沒收之。│││號SIM卡1張）││││├──┼────────┼───┼──────────────┼──────────────┤│6│APPLE牌行動電話│1支││與本案無關，爰不宣告沒收之。│││（序號：00000000││││││0000000號，內含││││││門號：0000000000││││││號SIM卡1張）││││└──┴────────┴───┴──────────────┴──────────────┘