裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年建上易字第14號民事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度建上易字第14號上訴人 張慧娟 訴訟代理人 吳淑靜 律師上訴人晉泰工程有限公司法定代理人 梁太壽 訴訟代理人 魏美玉 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年5月20日臺灣高雄地方法院106年度建字第57號第一審判決提起上訴，並均為訴之擴張，本院於民國109年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項及第四項，暨關於駁回上訴人晉泰工程有限公司後開第三項之訴部分，暨本、反訴訴訟費用之裁判部分均廢棄。
上開廢棄原判決第一項及第四項部分，上訴人張慧娟於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人張慧娟應給付上訴人晉泰工程有限公司新臺幣捌萬貳仟肆佰壹拾柒元，及自民國一百零四年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人張慧娟上訴及擴張之訴均駁回。
上訴人晉泰工程有限公司其餘上訴及擴張之訴駁回。
本訴第一、二審訴訟費用由上訴人張慧娟負擔。反訴第一、二審訴訟費用，由上訴人晉泰工程有限公司負擔百分之十五，餘由上訴人張慧娟負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第446條第1項分別定有明文。本件兩造於提起上訴後，均各自擴張請求之金額，經核兩造此部分之請求，與起訴時所據以請求者，均係基於同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，是附帶上訴人所為附帶上訴及訴之聲明擴張，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款之規定，應予准許。
二、又上訴人晉泰工程有限公司（下稱晉泰公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人張慧娟之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠張慧娟起訴主張：兩造於民國104年3月間，口頭成立承攬
契約，由晉泰公司承攬張慧娟所有門牌號碼為高雄市○○區○○街0號9樓房屋（含10樓約定專用，下稱系爭房屋）裝潢基礎泥水工程（即系爭工程），並於104年5月4日簽訂估價單（下稱系爭估價單），總價為新臺幣（下同）125萬元，施工期間自104年3月23日起至104年5月31日止，其已給付工程款合計100萬元，詎因晉泰公司未將裝潢拆除廢棄物清運，致其支出清運費7萬元；另晉泰公司施作系爭房屋10樓陽台地磚彈性防水膠施工瑕疵，導致系爭房屋9樓臥室天花板滲水，且因系爭房屋10樓更換屋頂烤漆板之施作瑕疵，致10樓屋頂邊緣及牆面滲水，經多次催告晉泰公司修繕無著，爰另請 葉惠 營造公司修繕並支出修繕費用51萬2,400元；又晉泰公司應施作9樓牆壁踢腳板水泥粉光修補、鋁窗水泥修補含冷氣窗封窗，卻未施作，溢領工程款9萬元之情，請求晉泰公司返還此部分款項；再其為修補系爭房屋10樓屋頂與牆壁接縫處漏水，支出修補費用及修復費用36,000元；另因工程延導致需租屋居住而另支出租金15,000元，且系爭房屋10樓陽台地磚需修復而需另支出修繕費用336,500元。再者，其因系爭房屋漏水修繕，且不知何時可完工而致其精神不堪負荷，而受有精神上之痛苦，請求晉泰公司賠償非財產損害20萬元，爰依民法第493條、第494條、第227條第1項、第179條、第227條之1、第195條第1項前段之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠晉泰公司應給付張慧娟118萬9,900元，及自106年7月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡晉泰公司則以：伊已於104年6月25日完成系爭房屋之修繕
工程並交屋，詎料原告竟於交屋後1年4個月，主張晉泰公司須負2年之防水保固責任，然依張慧娟所提現場照片判斷均非屬防水保固問題；又伊於104年3月開工後，屢因張慧娟要求變更設計而使伊多次停工，縱工期延宕，亦係因可歸責於張慧娟之事由所致；又系爭估價單上項次6「9樓大門改雙玄關硫化銅門（內含鍛造鑲玻璃）安裝」、項次16「室內油漆工程：虹牌水性水泥漆（NO-450）施工」（下稱系爭估價單項次6大門安裝工項、系爭估價單項次16油漆工項），由張慧娟另行發包予裝潢業者施作，非伊承攬之範圍；伊於104年6月25日完工且交屋後即由張慧娟委託之裝潢業者續行裝修，嗣因張慧娟變更設計而須重新施工，伊拒絕免費第2次施工，張慧娟竟自行打除破壞牆壁後，再要求伊復原，且於重選高價之插座面板替換後，又拒付費用，以上應均非屬伊負瑕疵修補責任之範圍。另張慧娟所稱系爭房屋出現漏水處，均非伊承攬之範圍，漏水成因亦非伊施工所致，張慧娟就此應舉證證明。至張慧娟所提另行僱工而支出修繕費用之估價單，多數為張慧娟於系爭工程完成後再變更設計重新施作，且有關10樓陽台地磚施作部分面積亦超越伊依約應施作之範圍，並非伊施作有瑕疵，亦非屬必要之修補改良；又張慧娟須在外租屋係因可歸責其自身事由致工期延宕所造成，實與伊無涉。另張慧娟主張另行僱工修復漏水瑕疵，縱認有必要費用，惟既未依民法第493條之規定請求伊修補，且係於交屋後1年4個月始發現漏水情形，顯逾1年之除斥期間，自不得再向伊為任何請求等語置辯，並聲明：張慧娟之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：㈠晉泰公司起訴主張：伊承攬系爭工程時，張慧娟共提出3張
估價單，經兩造協商後以第3次所提估價單（即系爭估價單）為主要施工範圍，約定工程總價125萬元，因張慧娟欲將系爭估價單項次6大門安裝工項、系爭估價單項次16油漆工項另委由裝潢業者施作，需扣除此部分工程款5萬元、8萬元，系爭工程之工程款實為112萬元，而張慧娟迄今僅給付
100萬元，尚欠工程尾款12萬元。另加計伊施作之水電工程（下稱系爭水電工程）12萬元、追加9樓大門旁電梯牆面修補費1萬8,000元、9樓陽台洗衣台修補費11,000元、10樓女兒牆追加貼磁牆抿石子5坪費用1萬元、10樓RC屋面太陽台能ST不鏽鋼熱水管費用1萬元，並加計5%營業稅6萬4,55
0元後，張慧娟尚應給付29萬1,000元。而系爭工程及前述工項，伊均已施作完畢，張慧娟應給付前開29萬1,000元工程尾款。另伊亦代墊付系爭房屋衛浴設備費用金額5萬5,48
2元，並請求張慧娟給付營業所得稅5,482元。為此，爰依民法第505條第1項、第546條第1項規定及不當得利法律關係，提起本件訴訟，並聲明：張慧娟應給付晉泰公司41萬1,032元及自合理交屋日即104年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡張慧娟則以：不否認尚有工程尾款12萬元未給付，然系爭工
程並未完工，且10樓女兒牆牆面竟未將原有磁磚打除並黏貼磨石子，造成新舊不一，經其多次催請完成工作均未獲回應，依民法第490條第1項及最高法院97年度台上字第319號判決意旨，晉泰公司既未完成系爭工程，其無給付報酬之義務，縱認其應給付，亦以本訴請求之款項為抵銷之抗辯。至晉泰公司主張水電費12萬元部分，系爭估價單並無此部分之約定，非工程範圍，再晉泰公司其餘請求部分，亦均未詳細陳述事實及提出證據，其無從答辯等語置辯，並聲明：㈠晉泰公司之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原審判決晉泰公司應給付張慧娟60,583元及自106年7月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回張慧娟所提其餘之訴，及駁回晉泰公司所提之反訴。兩造均不服提起上訴。本訴部分張慧娟上訴聲明：㈠原判決關於駁回張慧娟後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡上開廢棄部分，晉泰公司應再張慧娟65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。晉泰公司上訴聲明：㈠原判決不利於晉泰公司之部分廢棄；㈡前開廢棄部分，張慧娟於第一審之訴駁回。兩造答辯聲明：上訴駁回。反訴部分晉泰公司上訴聲明：㈠原判決駁回晉泰公司反訴部分廢棄；㈡張慧娟應給付晉泰公司465,112元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。張慧娟則答辯：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠張慧娟為系爭房屋所有權人。
㈡兩造於104年3月間，口頭訂立系爭房屋之承攬契約，並簽立
系爭估價單（日期為104年5月4日），由晉泰公司承攬系爭房屋之泥作等工程，約定施作工項、單價均如系爭估價單所載，工程總價125萬元。
㈢系爭工程於104年3月23日開工。
㈣張慧娟先後於104年3月31日、104年4月23日、104年5月
20日、104年5月28日，陸續匯款給付系爭工程之工程款予晉泰公司，合計100萬元。
㈤張慧娟於105年10月5日以晉泰公司施工有瑕疵為由，寄發
高雄廣澤存證號碼148號存證信函予晉泰公司，催告晉泰公司於收受上開存證信函後5日內修繕，晉泰公司則於105年10月12日收受。
㈥張慧娟因系爭工程施作而另向訴外人 張雅清 承租位於高雄市○
○區○○街000號13樓之1房屋，租賃期間自104年5月28日起至104年6月30日止，租金每月15,000元。
㈦張慧娟為修繕系爭房屋10樓屋頂，而於105年9月25日，另請廠商修補，支出費用16,000元。
五、本件之爭點：㈠系爭工程是否為建築物之重大修繕？㈡系爭工程是否經晉泰公司施作完畢？又施作項目是否包含系
爭水電工程？㈢張慧娟依不當得利之法律關係，請求晉泰公司返還未施作部
分之報酬，及依債務不履行、瑕疵擔保之法律關係，請求損害賠償，有無理由？㈣張慧娟請求晉泰公司給付精神慰撫金20萬元，有無理由？㈤晉泰公司請求張慧娟給付系爭工程工程款及營業稅款，及自1
04年8月30日起算之利息，是否有理由？㈥張慧娟以本訴請求之金額就尚未給付之工程款為抵銷抗辯，
是否有理由？
六、本院之判斷㈠系爭工程是否為建築物之重大修繕？⒈按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工
作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。民法第498條、第499條分別定有明文。考民法第499條之立法理由，乃按建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，其瑕疵若非即時所能發見，則定作人行使權利之期限自應酌予延長，方足以保護其利益。是涉及建築物之結構修繕，固屬民法第499條之重大修繕，惟依上開立法意旨，自不僅以涉及結構修繕者，始可稱為重大修繕，參照上揭立法理由，應視承攬之內容，是否瑕疵非即時所能發見為判準，苟承攬人所承攬施作之工項，其有無瑕疵需待相當時間始能發現者，即應屬民法第499條所定之重大修繕。
⒉經查，依系爭估價所載，晉泰公司就系爭工程應施作之範圍
，包括防水工程，以及壁癌處理（即系爭估價單項次第12、
13、15），而上開涉及防水及壁癌之處理，客觀上於施作後均非較長時間無由確認承攬人所為之施作有無瑕疵，是揆諸上開論述，系爭工程在無從分割之情形下，應認係屬重大修繕。是有關定作人之瑕疵請求權，應依民法第499條規定而為5年。
㈡系爭工程是否經晉泰公司施作完畢？又施作項目是否包含系
爭水電工程？⒈按承攬人之給付遲延責任與承攬人之瑕疵擔保責任，其規範
目的、構成要件與法律效果均有不同，倘承攬人已於約定期限內依債務本旨提出給付而施作完畢，縱所承攬之工作有滅失或減少其通常或契約預定效用之瑕疵，除應負承攬之瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之責。
⒉張慧娟固以系爭房屋10樓女兒牆牆面晉泰公司未依變更後之
合意，全以抿石子之方式施作，並於上訴期間再主張晉泰公司未依約施作10樓陽台、露台a、RC屋頂、電梯旁L型公設區域部分之防水，10樓陽台地磚鋪設亦未施作，10樓客廳有一冷氣窗未封窗云云。然查：
⑴依系爭估價單項次13所載，有關10樓外觀部分，係以黏磁磚
施工之方式為之。張慧娟雖主張其後兩造已合意變更為抿石子云云，並引證人即其女 蘇子喬 證述已要求全部女兒牆均變更為抿石子等語。然被上訴人否認兩造就此曾有合意變更。審酌張慧娟既不爭執磁磚部分既均為其所訂購（本院卷二第20頁），苟兩造其後確有變更施工方式，張慧娟自無庸採購此部分所需之磁磚； 佐以 在施工過程中，晉泰公司尚曾傳送施工及完工照片，其中即包括女兒牆，有LINE照片可證（原審卷三第73頁背面、第75頁）。證人蘇子喬亦證述2、3天即會至現場等語（見本院卷二第24頁），如晉泰公司當時施作錯誤，張慧娟自無不知而可立刻反應，此由張慧娟針對主臥室磁磚花色貼錯，立即以LINE向晉泰公司反應足證（見原審卷三第74頁背面)。至張慧娟雖曾於104年5月28日以LINE傳送訊息予晉泰公司，表示女兒牆高低很難看，有無改善空間等語，然其既就施工完成後針對美觀與否，向晉泰公司循求改善之方法，而非指摘未依約定全以抿石子方式施工，自無從證明兩造確曾變更施工方法。
⑵張慧娟雖主張晉泰公司依約應施作防水之10樓陽台、露台a、
RC屋頂、電梯旁L型公設區域部分未施作，10樓陽台地磚鋪設亦未施作云云。然晉泰公司否認上開部分為兩造約定施之範圍，並稱兩造僅約定施作7坪，並以每坪施作計算單價等語。查依張慧娟所提出估價單，有關10樓陽台地磚（含彈性防水膠）施工部分，面積為7坪，單價為4,000元，金額為28,000元（見原審卷一第23頁），核與晉泰公司所為陳述相符。本院審酌張慧娟主張此部分未施作面積達54平方公尺，折算約為16.3坪，逾上開估價單面積2倍以上，且攸關承攬報酬，張慧娟稱當時面積係估算，對面積沒有概念，實係約定晉泰公司就上開部分應一併施作云云，顯與常情有違，毫無可信。至證人即仲介張慧娟購買系爭房屋之 簡瑞元 雖於本院證述：此部分在先前去跟梁太壽對施作工程項目時，是要求露台全部都要做等語（見本院卷二第31、32頁），然證人簡瑞元於其後兩造正式簽約時既未在場聽聞（本院卷二第33頁），而未親自在場見聞兩造最終締約洽談之經過，則證詞自無從為有利張慧娟之認定。
⑶10樓客廳有1冷氣未封窗之部分，雖為晉泰公司所不爭，惟
本院審酌係系爭估價單項次19所示，工程名稱為「鋁窗水泥修補（含冷氣窗封窗）」一式，金額為35,000元，此部分主要項目為「鋁窗水泥修補」，冷氣窗封窗係附帶工項，被上訴人僅有1窗冷氣窗未封，此部分有僅漏未施作之瑕疵。⑷佐以依兩造往來LINE之訊息，張慧娟先於104年7月3日以L
INE詢問晉泰公司水電剩餘工程項目，並索取水電師傅電話以便後續裝潢有問題時詢問，並於104年7月4日已取回系爭房屋鑰匙（本院卷一第176頁、第266頁），堪認晉泰公司於104年7月4日完工並交付上訴人使用。佐以張慧娟於原審亦具狀陳述稱晉泰公司除部分工項漏未施作外（詳後述），其餘各項自形式外觀視之均已具契約外觀形態，而工作完成，僅所完成之工作有瑕疵而造成其損害等語（見原審卷三第96頁正、反面）。
⑸張慧娟主張系爭工程水電工項並非晉泰公司施作云云，且系
爭估價單亦無施作水電之約定。然按契約當事人就契約之必要之點，如有合意，本不以簽訂書面契約為要件，且本於契約自由之原則，非不得於事後再以口頭約定予以變更或追加。亦即如有證據足認兩造確有合意，即生契約關係，不因原契約無此記載而否定其效力。查證人即晉泰公司委請之水電師傅 潘中成 證述：我曾到系爭房屋施作水電工程，我施作的內容是配水管管線及拉電燈、插座的線，工期10天，後續水電部分由被告公司負責人梁太壽負責施作，施工10天我有領到薪資，我出工2人，共領到工資4萬元等語（見原審卷三第87頁至第88頁反面）。又而觀諸兩造往來LINE訊息，張慧娟本欲將系爭工程水電交由其姪子施作，其後另請求晉泰公司提出水電估價單，並詢問水電師傅之聯絡方式以便後續裝潢有問題時詢問等情（見原審卷三第67頁、第68頁、第81頁），堪認兩造就系爭工程水電工項，已合意由晉泰公司施作，而晉泰公司亦已施作完畢。
⒊綜上，系爭工程均已經晉泰公司施工完畢，且施作之範圍包括系爭水電工程。
㈢張慧娟依不當得利之法律關係，請求晉泰公司返還未施作部
分之報酬，及依債務不履行、瑕疵擔保之法律關係，請求損害賠償，有無理由？茲分論張慧娟各項請求有無理由如下：⒈系爭房屋9樓、10樓防水整修費用（下稱系爭防水整修工項）部分：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。
⑵張慧娟主張系爭防水整修工項有滲漏水瑕疵，經其另請葉惠
營造公司就此部分估價修復費用所需價額為512,400元等語；惟晉泰公司辯以漏水非其施工瑕疵所致等詞。經查，張慧娟曾於105年10月5日以存證信函催告晉泰公司補正，有存證信函在卷可稽（見原審卷一第137頁）。而系爭工程經原審送高雄市建築師公會鑑定，鑑定結果認系爭房屋9樓、10樓共有8處漏水痕跡，其中僅系爭房屋9樓及10樓露台漏水、10樓屋頂鋼板漏水、牆面漏水、屋頂RC屋面漏水係被告承攬系爭工程施工瑕疵所致，其餘均非晉泰公司承攬施作瑕疵所致，所需修復費用合計119,250元等語，有高雄市建築師公會鑑定報告書在卷可參（見鑑定報告書第4頁至第6頁）。
⑶晉泰公司辯以高雄市建築師公會曾於鑑定時未通知伊到場，
僅聽憑張慧娟之陳述即為不利晉泰公司之認定，並無足採云云。然經本院再函詢之結果，經高雄市建築師公會檢送鑑定建築師回覆稱：依向來法院囑託鑑定經驗，如雙方要求至實地會勘鑑定，均會於公文通知書上載明，然因本件原審囑託鑑定時，並未載明，故未通知晉泰公司到場，惟於第三次會勘時，已向晉泰公司說明第二次會勘時至現場鑑定情形，現已進行鑑定程序，並請晉泰公司進行充分之陳述及說明，另就晉泰公司質疑之部分，再至現場求證確認，並無不聽取晉泰公司陳述而致鑑定失真之情事，在兩造均已知悉已開始進行鑑定，且亦在四次會勘後始撰寫鑑定報告，故無未通知兩造即進行鑑定。有社團法人高雄市建築師公會109年3月17日109高建師鑑字第172號函及附件可憑（見本院卷二第25
5、256頁）。本院審酌述鑑定結果認部分滲漏水係由晉泰公司施工所致，係綜合其現場所見水痕位置、漏水痕跡、相關狀況、鑑定標的物工程估價單內容、工程估價單施工範圍，並相關連位置是否曾經晉泰公司施作等情，而本其專業智識予以客觀判斷（見本院卷二第257-260頁），佐以在與兩造均無利害關係，其所為鑑定，自屬可信，晉泰公司此部分之指摘，尚無足採。
⑷綜上，系爭工程施作系爭工程既有如上瑕疵，經催告後猶拒
絕補正，張慧娟依民法第493條第2項之規定，請求晉泰公司償還必要修復費用，於119,250元之範圍內，應屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。
⒉晉泰公司未施作之清運工程部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。次按，民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是。於承攬契約，苟承攬人依約有應施作之項目，惟未施作然仍領取該部分之工程款，而其後已無由補正，是就該未施作之部分而領取之款項，自有不當得利。
⑵張慧娟主張晉泰公司應清運施作工項所留廢棄物而未清運，
導致105年9月間莫蘭蒂颱風來襲時，廢棄物遭吹散而堵塞水管並導致淹水云云。經查，依系爭估價單所載，晉泰公司本應負責廢棄物清運，晉泰公司就此亦未有爭執；然張慧娟就其主張晉泰公司未清理廢棄物乙節，僅提出所拍攝之廢棄物照片1紙為憑（見原審卷一第150頁），然觀上揭照片，所稱之廢棄物僅以3塑膠袋包裹，而晉泰公司施作之工程，既包括裝潢拆除，且系爭工程自104年3月23日起至104年
7月20日止陸續施工，衡情自當產生相當程度之廢棄物，非僅前揭照片所示數量，是除晉泰公司所自認未清運之鐵條外，自難僅憑上開照片即認晉泰公司未依約清運廢棄物。又兩造兩造不爭執鐵條部分之清運費用為1,000元（本院卷一第
251頁），本件晉泰公司既承攬系爭工程，應清運廢棄物但有部分未清運，而有溢收價金之情形，就溢收之報酬，揆諸前開論述，自屬不當得利。是張慧娟此部分之請求，於1,00
0元之範圍內，為有理由，逾此部分即屬無據。⒊晉泰公司未施作之系爭房屋9樓牆壁踢腳板水泥粉光修補、
鋁窗水泥修補含冷氣窗封窗、系爭房屋10樓矽利修補費之部分：
⑴就9樓牆壁踢腳板水泥粉光修補部分：
張慧娟雖復稱就9樓牆壁踢腳板水泥粉光修補及9樓鋁窗水泥修補部分，晉泰公司並未施作，亦未油漆云云。然晉泰公司稱9樓牆壁踢腳該部分僅約定作水泥粉光，而未約定需施作油漆，9樓水泥修補已施作，僅未封窗等語。而觀估價單上所載，該項確係僅約定工項為「9樓牆壁踢腳板水泥粉光修補」，且另亦約定有「室內油漆工程：虹牌水性水泥漆（NO－450）施工」之項次（項次16），堪認水泥粉光及油漆為不同之工程項目。又張慧娟所提出之尚亞設計有限公司函亦係載明：交屋前該房屋踢腳油漆部分係由本公司施作無誤，而客廳部分仍未封窗等語（見原審卷二第213、214頁），並未有9樓牆壁踢腳板水泥粉光修補及9樓鋁窗水泥之修補，其後亦由尚亞設計公司施作之記載。另參張慧娟於原審所提出之估價單，其上僅以手寫「客廳沒封」等情（原審卷一第23頁），而未註記踢腳板水泥粉光修補等未施作；再佐以證人蘇子喬亦證述：9樓牆壁踢腳板水泥粉光部分有沒有施作真的不知道等語（本院卷二第28頁），難認張慧娟此部分之主張真實。是張慧娟依不當得利之法律關係請求晉泰公司返還此部分之款項78,000元，即乏依據。
⑵9樓客廳冷氣窗未封窗部分：
晉泰公司自承確有一個冷氣窗未封，而應扣700元等語，其後並於本院審理期間同意以2,000元計算等語（見本院卷二第357頁）。張慧娟雖稱兩造約定應有3個冷氣窗要封窗，而依估價單19項所載，以35,000元計算，1窗未封應扣除上日開金額1／3約12,000元云云。然觀估價單項次19所載，工程名稱為「鋁窗水泥修補（含冷氣窗封窗）」一式，金額為35,000元，此部分工項主要項目應為「鋁窗水泥修補」，冷氣窗封窗應係附帶工項，被上訴人僅1窗冷氣窗未封，兩造復未就該冷氣窗未封窗部分提出相關單價或請求鑑定，本院認此部分應以晉泰公司所稱2,000元為合理。是晉泰公司既有一冷氣窗未施作，然已領取工程款，揆諸上開論述，自屬不當得利，張慧娟依不當得利之法律關係，請求晉泰公司返還，於2,000元之範圍內，為有理由，逾此範圍，即乏依據。
⑶系爭房屋10樓矽利修補費：
張慧娟主張晉泰公司因施作系爭估價單項次21更換系爭房屋10樓屋頂烤漆板而有瑕疵，其需僱工修復頂樓矽利康修補因此支出修補費用16,000元等情，有系爭估價單、尚亞設有限公司107年9月18日、矽利康修補收據函在卷可佐（見原審卷一第23頁、第152頁、原審卷二第213頁）。又審酌上開鑑定報告亦認10樓之烤漆浪鋼板有漏水瑕疵（見鑑定報告4、5頁），此部分應堪認定。依上開論述，張慧娟依民法第
494條第2項請求晉泰公司給付，本有理由，然張慧娟雖於原審曾稱此完整修復尚需20,000元，惟此部分均應已包括於前揭修復費用119,250元之內，故自不再重複列計。
⑷綜上，張慧娟依不當得利之法律關係，請求晉泰公司返還2,0
00元，應屬有據，逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。
⒋因系爭工程瑕疵所致之裝潢、木工損害部分：
⑴因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依
前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。⑵此部分經原審依張慧娟聲請將本件送高雄市建築師公會鑑定
，鑑定結果認系爭房屋9樓及10樓露台漏水、10樓屋頂鋼板漏水、牆面漏水、屋頂RC屋面漏水係被告承攬系爭工程施工瑕疵所致乙節，並有鑑定報告書可憑，又前開鑑定報告尚無不可信之處，已如前述。而系爭房屋因漏水所致裝潢毀損部分，整體修復價額所需之必要費用包含木作造型及樓梯批土刷油漆、樓板清理清理批土及牆面清理批土均刷油性水泥漆、現有設施配合修改及修復，合計52,100元（見鑑定報告書第4頁、第6頁），是以張慧娟依民法第495條第1項之規定請求損害賠償，於52,100元範圍內，應屬有據，逾此範圍，應予駁回。
⒌租賃房屋之費用：
張慧娟雖主張因系爭工程施作遲延而需另行租屋居住，並支出租金1萬5,000元，依民法第495條第1項之規定，請求此部分之賠償云云。然晉泰公司否認有何施工遲延，並稱係因張慧娟不斷變更設計而致無法於104年5月31日完工等語。本院審酌張慧娟遲至104年6月2日猶未決定客廳磁磚之樣式，此有兩造之LINE訊息在卷，復為張慧娟具狀自承（本院卷一第262頁），又張慧娟自稱104年5月21日始授權晉泰公司代為挑選衛浴馬桶設備（本院卷二第324頁），則如加計磁磚及衛浴設備選定、廠商送達再予以施工，顯無法於原定104年5月31日完工。此部分自不可歸責於晉泰公司，是張慧娟依民法第227條第2項規定，請求晉泰公司賠償此部分之租金損失，即屬無據。
⒍10樓陽台、露台a、RC屋頂、電梯旁L型公設區域部分未施作，10樓陽台地磚鋪設未施作應予以扣款擴張請求之部分：
此部分張慧娟並無法證明係系爭工程應施作之範圍，已如前述（參前六、㈡、⒉⑵之部分）。是張慧娟依民法第493條第1
、2項、第第494條第1項，請求晉泰公司再賠償上訴人10樓防法修復費用156,600元、電梯旁L型地板部分防水修復費用50,000元以及減少報酬15,000元，均無理由。又此部分既無法證明應屬晉泰公司應施作之範圍，張慧娟請求送請鑑定，即無必要，附此敘明。
⒎擴張請求10樓外觀黏磁施工137,400元之部分：此部分如前
所述，張慧娟所提出之證據既無法證明兩造曾就此部分之施作已合意變更為抿石子，且應已由晉泰公司施作完畢（見前
六、㈡、⒉⑴之部分），故張慧娟此部分依民法第493條第1、2項、第第494條第1項所為之請求，即無足信。
⒏擴張請求水電工程修補費用126,000元部分：
⑴按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之
期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。倘定作人未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補，再向承攬人請求賠償。
⑵證人蘇子喬已證述未曾催告晉泰公司修補電線之瑕疵等情（
見本院卷二第28頁），依上開說明，張慧娟依同法第493條第2項請求晉泰公司給付修補瑕疵之必要費用，自難謂合。
⒐綜上，張慧娟依第493條第2項請求修補必要之費用119,250
元、依不當得利之法律關係，請求晉泰公司返還因系爭工程未施作應減少之報酬3,000元（未清運及封窗部分）及依民法第495條第1項請求損害賠償52,100元，於合計174,35
0元（計算式：119,250＋1,000＋2,000＋52,100＝174,350）之範圍內，為有理由，逾此範圍之部分，即無理由而不應准許。又張慧娟上開請求有理由之部分，其餘請求權本院爰均不再予以審酌，附此敘明。
㈣張慧娟請求晉泰公司給付精神慰撫金20萬元，有無理由？⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用
第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文；又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段明文定之。
⒉本件晉泰公司就系爭工程施作既有前述之瑕疵，並導致系爭
房屋多處漏水乙節，業已說明如前，客觀上顯已影響張慧娟生活居住環境，情節尚非輕微，又依張慧娟所陳報，其為金融機構之行員（原審卷一121頁背面），而晉泰公司為專業工程公司，因施工瑕疵造成系爭房屋漏水，復拒絕修復瑕疵，是本院審酌上揭系爭房屋漏水情形及晉泰公司施工瑕疵、張慧娟之工作經歷等之情節，認張慧娟請求精神慰撫金以6萬元為適當，逾此範圍之請求，不應准許。
⒊而如加計前開張慧娟可得請求之174,350元，則張慧娟可向晉泰公司請求之總金額，即為234,350元。
㈤晉泰公司請求張慧娟給付系爭工程工程款及營業稅款，及自1
04年8月30日起算之利息，是否有理由？茲分述晉泰公司各項請求有無理由如下：
⒈張慧娟未給付之工程款12萬元部分：
⑴系爭工程業經晉泰公司施作完畢乙節，業已說明如前，且張
慧娟不否認尚未給付系爭工程尾款12萬元（見原審卷三123頁正反面），再參以系爭工程價值經鑑定亦認以晉泰公司之施作工法、選定材料、施工難度判斷，晉泰公司所收費用與實際價值尚符，有高雄市建築師公會107年10月9日函附卷可參（見原審卷三第13頁），是以張慧娟依約自應給付晉泰公司工程尾款12萬元。
⑵張慧娟雖稱系爭估價單項次14載明工項為：「10樓外女兒牆
欄杆防水膠施工」，然10樓之女兒牆並無欄杆，而證人簡瑞元亦證述女兒牆沒有欄杆，之前未核對到此部分等語，故此部分之款項應予以扣還云云。然晉泰公司已陳述稱：女兒牆欄杆即為女兒牆牆面等語。本院審酌系爭房屋10樓外之女兒牆有無欄杆之事實，本應為張慧娟所明知，其於締約時就此部分之施工位置及項目為何，如有疑義，於檢視系爭估價單時即已知悉，並得向晉泰公司詢問，其既未為之，顯已明知系爭估價單項次14所載明者即為女兒牆之牆面，是此部分之主張，毫無可信。
⑶張慧娟復稱系爭估價單項次5之部分，約定施作之面積應為9
坪，然晉泰公司僅施作約2坪，是就此未施作之部分款項亦應扣還云云，並提出現場照片乙幀為憑。惟晉泰公司辯稱：因張慧娟變更施作內容，改作細水泥粉光，且原本門後有一面牆，也施作磁磚，然該牆其後遭張慧娟自行打除，故施作未有短少等語。而由張慧娟所提出之照片，無從確認晉泰公司施作面積是否短少。況張慧娟亦未爭執確曾拆除廚房牆面（見本院卷二第211頁）。再佐以張慧娟此部分於原審均未爭執，是堪認晉泰公司上開抗辯應非子虛，是在張慧娟未能為其他舉證，其此部分之主張，自難憑採。
⒉水電工程費12萬元：
⑴晉泰公司主張系爭工程水電工程費用為12萬元等語，雖經張
慧娟予以否認，惟系爭水電工程既由兩造合意由晉泰公司施作等情，業經本院認定如前。參以證人潘中成亦證述：系爭工程水電工程施工工期10天左右，我施工內容為配水管管線及拉電燈、插座的線，晉泰公司共支付工資合計4萬元，施作10日後，水電還沒全部完工，後面是老闆梁太壽自己做的等語（見原審卷三第87頁至第88頁反面）。證人潘中成既稱其僅係施作配管及拉線，領取工資（見原審卷三第87頁背面、88頁），而水電工程尚包括必要之線材等，審酌張慧娟其後委由其他水電廠商重新施作之金額為126,000元，則晉泰公司主張此部分之金額為12萬元，尚屬可採。
⑵至張慧娟雖稱晉泰翁水電均係採用舊管線，且不符需求云云
。然查，證人潘中成已於原審證述：進場施作的時候，舊管線還在，有部分已經配新管線，新管線是我們做的，我們是將堪用的舊管線銜接新管線，而水電都是這樣等語（見原審卷三第87頁背面、88頁），由證人潘中成之證詞，可認晉泰公司就水電工程之施作，並無違水電工程慣例，在晉泰公司既已施作完畢，張慧娟未證明晉泰公司此部分施作有何瑕疵，張慧娟此部分之主張尚難憑採。
⑶綜上，晉泰公司依約請求張慧娟給付水電工程款項12萬元，為有理由而應予以准許。
⒊追加工程（包括追加9樓大門旁電梯牆面修補費18,000元、9
樓陽台洗衣台修補費11,000元、10樓女兒牆追加貼磁牆抿石子5坪費用1萬元、10樓RC屋面太陽台能ST不鏽鋼熱水管費用1萬元）部分：
⑴就電梯牆面更新18,000元部分：此部分張慧娟固不爭執晉泰
公司確有施作此部分之電梯牆面修補貼磁磚，惟稱兩造就此並未合意云云（見本院卷二第22頁）。查此部分亦同上所述，苟兩造未有合意，在磁磚均係由張慧娟向第三人採購，張慧娟自無向第三人訂購磁磚以利晉泰公司施工之可能，是由張慧娟既訂購此部分之磁磚由晉泰公司施工，縱金額部分未有明確合意之證據，惟此部分施工本有相當客觀之報酬計算標準，縱兩造未予約明，仍屬可得確定而無礙兩造應就此部分工程達成追加之合意。張慧娟主張此部分未有合意云云，即無足信。另就金額部分，晉泰公司已臚列此部分包括：1.打除磁磚及廢棄物清運1式5,000元；2.沙、水泥備材料及壁面水打底、粉光施工，1式5,000元；3.貼磁磚及填縫，
1式5,000元；4.拋光石英磚、瓷磚黏著曲折泥材料之價額
1式3,000元（見本院卷二第220頁）。張慧娟主張前揭金額過高，而審酌晉泰公司自承該處施工面積約2坪（見本院卷一第106頁），參酌系爭估價單有關壁癌處理晉泰公司估價每坪2,500元，而有關壁磚施工部分，每坪約為4,000元，如扣除重複施作之部分，本院認此部分每坪施工價格應以5,000元為當，故此部分之金額，應為10,000元。
⑵9樓陽台洗衣台11,000元部分：此部分張慧娟亦不爭執有施
作，惟抗辯此係估價單項次9，即9樓陽台砌磚牆之部分，然晉泰公司予以否認，且本院審酌估價單項次9之部分，合計單價僅為6,000元，惟晉泰公司所施作之洗衣台單價即為11,000元，此金額復為上訴人所不爭執（見本院卷二第159頁），是同前所述，堪認兩造就此部分之追加亦有合意，晉泰公司此部分之請求，尚屬可採。
⑶10樓女兒牆欄杆追加貼鑿岩丁掛、抿石子10,000元部分：
張慧娟不爭執晉泰公司確有施作此部分，惟主張此應屬估價單項次13部分所包含。然觀估價單第13項係：10樓外觀黏磁磚施工（含彈性水泥防水施工），另第14項為：10樓女兒牆欄杆防水膠施工。並未有「女兒牆欄杆貼鑿岩丁掛、抿石子」之項目，且由上開第14項就10樓「女兒牆欄杆」部分，亦僅有防水膠施工，晉泰公司主張此部分係兩造達成追加合意，應屬真實，張慧娟主張此應係項次13所含，亦乏依據。晉泰公司其後僅主張9,000元（本院卷二第22頁），此部分金額亦為張慧娟所不爭執（見本院卷二第158頁），是晉泰公司此部分之主張以9,000元計價，應有理由。
⑷10樓RC太陽能熱水管費用10,000元部分：
此部分既未於系爭估價單之範圍內，且張慧娟亦否認欲施作太陽能相關設備，復曾以通訊軟體LINE通知晉泰公司，此亦經晉泰公司陳述在卷（見本院卷一第178頁），則晉泰公司此部分所為追加工程之主張，在無其他證據，即無理由。
⑸遲延通知磁磚退貨增加勞費10,000元部分：
晉泰公司此部分未提出具體證據，且磁磚既係均由張慧娟負責向第三人訂貨，則此部分難認晉泰公司有何勞費增加之問題。是此部分之主張，自乏依據。
⑹輕鋼架、石膏板天花板拆除、清運16,000元部分：
兩造之估價單既已約明裝潢拆除及廢棄物清運工程為7萬元，晉泰公司復未立證證明兩造就此另有合意，或另有額外計算清運費用之必要，則此部分晉泰公司再主張追加，即無理由。
⑺綜上所述，晉泰公司依兩造間所為追加契約之法律關係，請求張慧娟給付追加工程款部分之主張，於3萬元（計算式：
10,000+11,000+9,000＝30,000）之範圍內，為有理由，逾此範圍，即無理由而不應准許。
⒋代墊衛浴設備費用5萬5,482元部分：
⑴按系爭估價單項次11約定系爭工程不含衛浴設備（見原審卷
一第23頁），又觀諸兩造往來LINE訊息，張慧娟於104年5月19日表示其因晉泰公司所找廠商不錯因而由晉泰公司安裝系爭房屋衛浴設備，其後雙方亦有確認衛浴設備內項目及費用等情（見原審院卷三第76頁、第77頁反面、第80頁反面），堪認兩造就系爭工程衛浴設備工程部分已意思合致而成立此部分承攬契約。
⑵查晉泰公司已支付衛浴設備費用，金額合計46,767元（計算
式:30079+16688=46767），有瑋利出貨明細表在卷可查（見原審院卷二第239頁），而系爭工程業經晉泰公司施作完畢乙節，亦已說明如前，兩造就衛浴設備工程既有承攬之法律關係存在，則晉泰公司據此請求46,767元應屬有據，逾此範圍之請求，晉泰公司既未提出相關單據可佐，不應准許。
⒌溢作部分工程款：
⑴9樓陽台地磚及壁磚部分：晉泰公司雖主張此部分溢作5.53
坪云云。惟晉泰公司此部分係以張慧娟其後發包予第三人 孫啟原 ，由孫啟原所開立之估價單（原審卷一第22頁）項次3、6，合計53㎡，約16.03坪，與系爭估價單編號7、8合計之10.5坪間之差額為依據（本院卷一第192頁）。然觀第三人孫啟原所提出之上開估價單，其項次3為：地坪防水毯工，另項次6則為地坪貼30＊30黃山石地磚，施作項目名目不同，參以晉泰公司係專業施工之工程行，預估時曾至現場履勘，此為晉泰公司所自承（見本院卷一第250頁），晉泰公司既係至現場履勘後，就施作範圍及面積評估後，再進行報價，堪認晉泰公司應就待施作之位置整體估價，自無溢作之可言，是其此部分之主張即無理由。
⑵10樓陽台地磚7坪部分：
晉泰公司主張溢作部分為0.6坪（本院卷一第192頁），面積微小，自應認係為系爭估價單所包含之合理誤差，此部分之請求自無足採。
⑶10樓壁癌處理部分：
晉泰公司主張溢作1坪（本院卷一第192頁），然占原約定施作之面積15坪，僅6％，面積占比極少，應認係為原估價單所包含，此部分之請求同無理由。
⑷10樓外女兒牆欄杆施工部分：
晉泰公司此部分亦主張溢作1坪（本院卷一第192頁），然占原約定施作之面積24坪，僅4％，面積占比少，可認係為系爭估價單所包含，此部分之請求於法無據。
⑸晉泰公司雖再主張溢作系爭估價單項次5餐廳牆壁1.7坪云
云，然同前所述，此部分面積亦小，自應為系爭估價所函蓋，晉泰公司主張追加，即無理由。
⒍營業稅款部分：晉泰公司雖主張慧娟應給付系爭工程之5%營
業稅云云。然張慧娟已否認兩造曾約定營業稅部分應由其負擔。而依系爭估價單所載係不含發票，晉泰公司既不開立發票予張慧娟，可認兩造就營業稅之部分未約定應由張慧娟負擔。況繳納營業稅、營所稅等相關稅捐，本為晉泰公司公法上之義務，晉泰公司請求此部分款項，要屬無據，自不應准許。
⒎綜上，晉泰公司可請求張慧娟支付之系爭工程工程款，合計
應為316,767元（計算式：120,000+120,000+30,000+46,767=316,767）。又因系爭房屋既於104年7月4日交付張慧娟使用，依民法第505條第1項規定，張慧娟應於是日交付報酬，晉泰公司主張張慧娟於104年8月30日起負給付遲延之責，即屬有據。
㈥張慧娟以本訴請求之金額就尚未給付之工程款為抵銷抗辯，
是否有理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查張慧娟得請求晉泰公司給付234,350元，晉泰公司得請求張慧娟給付316,767元，俱如前述，且均屆清償期，又同為金錢給付，核與前揭規定相符。而經抵銷後，張慧娟即已無可再向晉泰公司請求之金額，而晉泰公司可再向張慧娟請求之系爭工程款，則餘82,417元（計算式：316,767-234,350=82,417）。
七、綜上所述，張慧娟依民法第493條第2項、第495條第1項、第179條之規定，起訴並於本院擴張請求晉泰公司給付1,189,900元，於234,350元之範圍內，本有理由，惟既經晉泰公司以前揭反訴可請求之金額予以抵銷後，已無餘額，是其請求暨上揭擴張之請求自無理由而應予以駁回。另晉泰公司反訴請求張慧娟給付系爭工程工程款及追加工程款，於82,417元及自104年8月30日起按法定利率計算遲延利息之範圍內，為有理由，逾此範圍，即不應准許。原審判命晉泰公司應給付張慧娟60,583元及法定本息，並為假執行及免為假執行之宣告，暨駁回晉泰公司反訴之請求，於前揭晉泰公司請求有理由之範圍內，均有未洽，爰由本院廢棄前述不當部分，改判決如主文第二、三項所示，並駁回張慧娟上訴及擴張之請求，及晉泰公司逾上揭應予准許之部分。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因與本院上開結論不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件張慧娟之上訴及擴張之訴均無理由，晉泰公司之上訴及擴張之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國109年6月24日
工程法庭
審判長法官黃國川
法官黃宏欽法官李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年6月24日
書記官郭蘭蕙