裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第184號判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第184號民國102年4月24日辯論終結原告日商．桃之壘股份有限公司代表人 尾崎博志 訴訟代理人 魏憶龍 律師
陳雅惠 律師 桂齊恆 律師上一人複代理人 廖正多 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 王德博
參加人普威實業股份有限公司代表人 郭淑雲 訴訟代理人 郭睦萱 律師複代理人 鄭諭麗 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101年11月7日經訴字第10106113720號訴願決定，提起行政訴訟。本院依參加人之聲請裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人日商伯布森股份有限公司前於民國99年2月1日以「BOBSON設計圖」商標，指定使用於註冊時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、褲
子、牛仔褲、牛仔衣、襯衫、西裝、休閒服、T恤、內衣、內褲、童裝、男裝、女裝、西褲、羽絨衣」商品（如附圖一所示，下稱系爭商標），向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標，權利期間自99年8月1日起至109年7月31日止。嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，對之提起異議。其後，系爭商標於100年7月1日移轉登記予原告。而被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件參加人原主張之前揭條款分別業經修正為現行商標法第30條第1項第
10、11、12款規定，且案經被告審查，認系爭商標與據以異議之註冊第0000000號「普威實業股份有限公司標章」商標（如附圖二所示，下稱據爭商標），應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或高度類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，乃以101年7月31日中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，亦經經濟部於101年11月7日以經訴字第10106113720號訴願決定書為訴願駁回之決定，原告不服該訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。又參加人已於102年3月26日準備程序期日到庭聲明參加訴訟並為陳述，復經本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，故爰依參加人之聲請裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭商標並無違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定：
１、系爭商標與據爭商標不近似：系爭商標為原告自創，以一面帶邪惡笑容，露出尖長之牙齒，且有著一個鷹勾鼻之西洋吸血鬼圖形，結合經設計之原告著名商標「BOBSON」所構成，整體圖樣予人寓目之印象為吸血鬼圖形與塗鴉字體「BOBSON」向右上方延伸之獨特設計；反觀據爭商標係僅由鬼臉圖形所構成之圖形商標，而其鬼臉圖形係以東方鬼獸相結合之風格為設計，並有醒目之獸角及放射狀之頭髮，是二者商標相較，外文「BOBSON」一有一無，圖形設計亦有不同，消費者可輕易加以分辨，並無致混淆誤認之可能。
２、鬼面圖係屬識別性甚弱之商標：據爭商標圖樣係結合傳說中鬼怪長相之基本元素所設計而成，取材自具有兇惡表情、尖銳獠牙、頭有惡魔角及散亂頭髮等一般傳說經常出現之鬼怪圖形元素，該等元素來自於民間傳說或人類對於鬼怪之想像，非參加人所自創，自不宜由其獨占。何況，檢索商標註冊資料亦不難發現於第25類商品中，以鬼首作為商標圖樣者，所在多有，亦足以證明取材自具有兇惡表情、尖銳獠牙、頭有惡魔角及散亂頭髮等一般傳說經常出現之鬼怪圖形元素並設計商標，確實不具高度之創意，復為相關業者習用之設計主題，消費者在看見鬼頭圖形實難與特定廠商產生聯想，是以鬼頭作為商標識別性甚為薄弱。甚且，原處分及訴願決定亦均認據爭商標後天識別性高，並非因鬼面主題而使商標具有高度識別性，故其受保護之範圍應予以限縮，否則有使特定業者獨占鬼頭圖形為商標設計主題之嫌。
３、系爭商標與據爭商標無實際混淆誤認之虞：原告為知名牛仔褲品牌之製造商，於西元1970即創用「BOBSON」作為表彰商品來源之標識，由於此一商標產品講求大膽且極富流行感之設計，自上市以來，即深受消費者之歡迎，成為坊間最暢銷之牛仔褲產品之一，而自1976年起，陸續以「BOBSON」、「BOBSON及圖」、「GOODLIFEBOBSON」等商標在臺灣申請註冊，並經被告核准列為註冊第84550、110377、115195號商標，專用於衣服、男裝等商品。又原告在台灣之代理商利寶成衣股份有限公司（下稱利寶公司），在30多年前即負責代理銷售「BOBSON」商標商品，全台設立101個銷售據點，並邀請著名歌手孫燕姿、S.H.E.、 張韶涵 等藝人代言產品，亦投注大量費用作宣傳活動，故經原告實際使用，「BOBSON」商標已廣為消費者所知悉而成為著名商標。而系爭商標既為著名之「BOBSON」商標與圖形相結合，且經實際使用於指定商品之上，消費者自對於系爭商標之商品有相當之認識，而無與據爭商標產生混淆誤認之可能。何況，原告專櫃或門市外部均懸掛有「BOBSON」招牌，消費者自是因為看見「BOBSON」標識方進入專櫃參觀選購，更無誤認系爭商標商品為參加人專櫃所提供之可能，是系爭商標與據爭商標於實際交易市場中，確無使人發生混淆誤認之可能。
４、系爭商標之註冊並無惡意：原告與參加人之產銷規模相當，在服飾業界均有相當之知名度，消費者對於二品牌已有相當程度之熟悉，原告自無攀附參加人商譽或品牌之必要，亦可證系爭商標之註冊實無造成消費者混淆誤認之惡意。
５、綜上論陳，衡酌據爭商標之鬼頭設計識別性不高、系爭商標整體外觀設計與之有別、系爭商標經原告實際使用已為消費者普遍熟知，暨原告並無抄襲據爭商標之惡意等因素綜合考量，應認系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定。
（二）聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告抗辯如下：
（一）被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在相關因素審酌如下：
１、商標是否近似暨其近似之程度：原告固主張系爭商標係其先創以一面帶邪惡笑容、鷹勾鼻之鬼面圖形，並結合原告著名之「BOBSON」商標所構成，然系爭商標之外文「BOBSON」經設計後，其鬼頭圖案予人觀感印象係呈現火焰之頭髮造型，消費者尚難一望即知為內含「BOBSON」文字設計圖，與據爭商標亦由類似火焰狀之墨色條塊設計之鬼頭圖案相較，二者除均由一單純側面向左之鬼頭圖案外，均有猙獰臉部表情、尖鼻、張嘴尖牙及火焰造型飄逸狀之頭髮等印象，其構圖設計意匠即相彷彿，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
２、商品是否類似暨其類似程度：系爭商標指定使用於「衣服、褲子、牛仔褲、牛仔衣、襯衫西裝、休閒服、Ｔ恤、內衣、內褲、童裝、男裝、女裝、西褲、羽絨衣」商品，與據爭商標指定使用於「衣服、牛仔衣、牛仔褲、夾克、休閒服、運動服、Ｔ恤、童裝、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶」商品相較，二者均供人體穿戴商品，在功能、原料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，應屬構成同一或高度類似之商品。
３、商標識別性之強弱：據爭商標圖樣之鬼頭圖有其獨特之設計，且與其指定之衣服、褲子等商品亦無關聯，消費者仍得以之作為辨識商品來源之標識，且據爭商標之牛仔衣、牛仔褲等商品，復經參加人廣泛宣傳促銷已為消費者所熟悉，其後天識別性高。是則，系爭商標與據爭商標均有猙獰臉部表情、尖鼻、張嘴尖牙及火焰造型飄逸狀之頭髮等印象，構圖設計意匠極相近似，自易引起消費者混淆誤認。
４、相關消費者對各商標熟悉之程度：參加人自87年創先以「鬼洗及圖」系列商標使用於所產製之牛仔褲等商品上，95、96年間再以「鬼洗重生」為題，註冊並推出據爭商標於所產製之牛仔褲等商品，於北、中、南各大百貨等多家門市據點經銷販售，並透過電視媒體持續廣告促銷，勘認據爭商標已為相關業者或消費者所熟悉。至原告所提出之證據資料，均屬原告之主要外文「BOBSON」商標之使用事證，自難認系爭商標於衣服商品，業經原告廣泛使用而為消費者所熟悉及二者商標商品在交易市場併存已久之事實。
５、綜上所述，衡酌二者商標近似程度不低，復均指定使用於同一或類似程度極高之商品，又據爭商標業經參加人廣泛行銷使用，屬相關消費者較熟悉之商標，其識別性亦高等因素加以判斷，尚難謂消費者於接觸系爭商標時，毫無混淆二者之可能，是系爭商標之註冊應有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。
（三）聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則以：系爭商標與據爭商標相較，兩者外觀上均為側面朝左且頭髮飄揚之鬼頭造型，鼻子部分均為尖鼻且鼻翼部分偕有半月型溝紋，嘴型均為向左且微張上揚，並露出不明顯之尖牙。原告雖稱系爭商標隱藏外文「BOBSON」，惟就系爭商標之整體觀察，實僅能自外觀認知為一鬼頭設計，難以輕易辨識原告所稱之「BOBSON」商標。另就整體觀之，系爭商標與據爭商標之鬼頭圖形於頭上尖角有無及頭髮發散方式等細微處雖略有差異，但兩者主要識別部分仍在於鬼頭之臉型整體意匠，其整體圖樣之設計予人寓目印象實相彷彿。又系爭商標與據爭商標均係指定使用於供人體穿戴之衣褲等商品，核屬同一或類似商品，且類似程度極高。是以，系爭商標自有引起消費者混淆誤認之虞，而違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定，依法不得註冊等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
（一）按現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，現行商標法第106條第1項定有明文。經查，系爭商標係於99年2月11日申請註冊，並經被告於99年8月1日核准註冊公告。又參加人係於99年10月29日就系爭商標申請異議，而被告則於101年7月31日方為異議成立，系爭商標之註冊應予撤銷之處分，是自屬現行商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，依前揭規定，系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布、92年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）及現行商標法為斷，合先敘明。
（二）原告主張據爭商標之鬼頭設計識別性不高、系爭商標整體外觀設計與之有別、系爭商標經原告實際使用已為消費者普遍熟知，暨原告並無抄襲據爭商標之惡意，應認系爭商標之註冊並未違反修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定等情，為被告所否認，並以前詞置辯。準此，本件之爭點即為系爭商標有無違反修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之情事？茲分述如下：
１、按修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款均明文規定商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素分述如後：
⑴系爭商標與據爭商標圖樣近似程度：
按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。經查，系爭商標與據爭商標圖樣均係由面帶猙獰笑容、鷹勾鼻、嘴有尖長獠牙及頭髮呈火焰放射狀發散，且面向左側之側面鬼頭設計圖形所構成，雖二者之鬼頭圖形於頭上尖角有無及頭髮發散方式等細微之處略有差異，惟其整體圖樣之設計意匠予人寓目印象實相彷彿，異時異地隔離觀察，整體圖樣不易使消費者區辨，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。原告雖稱該圖形係由外文「BOBSON」及鬼頭圖案組合而成，惟其所稱為外文「BOBSON」處（頭髮部分）因係與整體鬼頭圖呈一體設計，且已作相當圖形化之設計，而已失其原本文字之形狀，消費者尚難一見該圖樣即知其內隱藏有外文「BOBSON」，而僅能認知其為一鬼頭設計圖形。是以，原告以此為由主張系爭商標與據爭商標並不近似等語，即非可採。
⑵系爭商標與據爭商標指定使用商品類似程度：
商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。查系爭商標指定使用於「衣服、褲子、牛仔褲、牛仔衣、襯衫西裝、休閒服、Ｔ恤、內衣、內褲、童裝、男裝、女裝、西褲、羽絨衣」商品，與據爭商標指定使用於「衣服、牛仔衣、牛仔褲、夾克、休閒服、運動服、Ｔ恤、童裝、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶」商品相較，二者均供人體穿戴商品，其在原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，而行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上亦具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬相同或高度類似之商品。
⑶相關消費者較為熟悉據爭商標：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。經查，參加人自87年起即創先以「鬼洗及圖」系列商標使用於其所產製之牛仔褲等商品上，並於95、96年間以「鬼洗重生」為題，註冊並推出標示有據爭商標之牛仔褲等商品，於新光三越、SOGO等百貨公司專櫃及全台多家門市據點經銷販售，另亦透過電視媒體持續廣告行銷。而據爭商標商品於99年間遭不肖業者仿冒事件，亦經台視、中視、華視、中天、年代及TVBSN等多家電視台報導，有參加人提出之電視廣告計費通知單、統一發票、百貨公司專櫃與門市照片及相關電視台報導光碟片等證據資料可稽（參原處分卷第39至54頁），堪認據爭商標業經參加人為相當之行銷，而已具有一定之知名度。原告雖亦提出「BOBSON」商標註冊資料、BOBSON網頁資料、雜誌廣告、產品型錄部分內容、電視廣告播放費計算通知單、統一發票、車體廣告清單、捷運月台POP電視廣告監播報表、板南線燈箱廣告完工清冊、利寶公司營業費用明細表暨商品實物照片及商品實物等相關證據資料（參本院卷第15至169頁及外放證物），主張系爭商標亦經其實際使用於指定之商品上，應尊重兩者商標於市場上並存之事實云云。惟查，原告所提出之證據資料大多為「BOBSON」商標之註冊及使用事證，要難作為系爭商標使用之論據，雖其中部分商品實物照片及「BOBSON2010年春夏……國際中文版」內頁，可見其部分衣服、牛仔褲商品上標示有系爭商標圖樣，惟該商品實物照片上並無日期可稽，而商品型錄之日期則僅早於系爭商標註冊日之99年8月1日數月而已，且其數量亦不多，自難以此遽認系爭商標業經原告廣泛行銷使用於衣服、牛仔褲等商品而為消費者所熟悉，或兩者商標商品在交易市場上併存已久，消費者並無混淆。是依卷附現有證據資料綜合以觀，堪認據爭商標較諸系爭商標應為消費者所較為熟知者，而應給予較大之保護。
⑷商標識別性之強弱：
原告固稱：據爭商標圖樣之鬼頭圖形並非參加人所創，且於第25類商品中以鬼頭圖作為商標申准註冊者，所在多有，其識別性較低云云。然查，據爭商標圖樣之鬼頭圖有其獨特之設計，且與其指定之衣服、褲子等商品亦無關聯，消費者自得據以作為辨識商品來源之標識，且據爭商標表彰於衣服、牛仔褲等商品，亦據參加人廣泛宣傳促銷而具一定之知名度，亦已如前述，故其後天識別性高。是以，原告以與據爭商標圖樣近似之鬼頭圖案作為系爭商標圖樣申請註冊，自易引起消費者之混淆誤認。
２、依上所陳，本案衡酌系爭商標與據爭商標近似程度不低，且均指定使用於同一或高度類似之商品，據爭商標商品業經參加人廣泛行銷使用，屬相關消費者較熟悉之商標，其後天之識別性高等因素綜合判斷，相關消費者極有可能於購買時產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊應有修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用。原告雖稱：系爭商標之註冊並無惡意，且原告亦為知名牛仔褲品牌之製造商，經原告實際使用，「BOBSON」商標已廣為消費者所知悉而成為著名商標，而系爭商標既為著名之「BOBSON」商標與圖形相結合，且經實際使用於指定商品之上，消費者對於系爭商標之商品自有相當之認識。何況，原告專櫃或門市外部均懸掛有「BOBSON」招牌，消費者自是因為看見「BOBSON」標識方進入專櫃參觀選購，更無誤認系爭商標商品為參加人專櫃所提供之可能，是系爭商標與據爭商標於實際交易市場中，確無使人發生混淆誤認之可能等語，惟查，縱然「BOBSON」為相關消費者所熟悉之著名商標，但系爭商標之圖樣既與「BOBSON」不同，且亦難一望即知該圖樣隱藏有外文「BOBSON」，是自難僅因其與「BOBSON」商標同屬原告所有，即可推斷消費者對於系爭商標之商品有相當之認識。又原告既為知名牛仔褲品牌之製造商，則其通路必也相當廣泛，則販賣標有系爭商標商品之銷售據點，自不必然全為「BOBSON」之門市或專櫃，則該銷售據點是否均有「BOBSON」之招牌，無從確認。又系爭商標之申請人是否善意，僅為判斷是否有混淆誤認之因素之一，本件由其他因素已可判斷系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，既如前述，則原告申請系爭商標註冊縱無惡意，亦不影響本院判斷之結論。據此，原告以此為由主張系爭商標與據爭商標於實際交易市場中，並無使人發生混淆誤認之可能等語，洵非可採。
六、綜上所述，系爭商標有修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告就系爭商標異議案所為系爭商標註冊應予撤銷之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人之其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年5月15日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官蔡如琪法官林秀圓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年5月15日
書記官張君豪