臺灣桃園地方法院民事簡易判決 102年度壢簡字第318號
原 告 金陽信管理股份有限公司
法定代理人 李 昱陞
訴訟代理人 歐鴻旭
魏明煌
陳信華
郭家豪
被 告 陳學倫
陳心蕙
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國102年8月
1日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：（一）
先位聲明：１、確認被告陳學倫以如附表所示之不動產（下
稱系爭不動產）於民國97年3月13日為被告陳心蕙設定新臺
幣（下同）220萬元之抵押權所擔保之債權債務關係不存在
。２、被告陳心蕙應將系爭不動產之抵押權設定登記塗銷。
（二）備位聲明：１、被告陳學倫以系爭不動產於97年3月
13日為被告陳心蕙設定220萬元之抵押權應予撤銷。２、被
告陳心蕙應將系爭不動產之抵押權設定登記塗銷。嗣原告於
本案言詞辯論期日將備位聲明撤回，僅保留原本之先位聲明
，核此係基於同一基礎事實所為之變更，而減縮應受判決事
項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，
且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者而言。本件原告
主張被告間就系爭不動產為被告陳心蕙設定220萬元之抵押
權所擔保之債權並不存在，此為被告所否認，則該債權存否
即屬不明確，將影響原告對被告陳學倫聲請強制執行有無實
益之法律上地位，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，
故原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益。
三、被告陳學倫經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告陳學倫曾向原告借款28萬元，嗣經原告對其
聲請本票裁定並為強制執行程序，然其債權尚未完全清償，
被告陳學倫目前尚積欠原告本金264,374元，及自92年9月
17日起按週年利率百分之7.5計算之利息及違約金。詎料
，被告陳學倫竟於97年3月13日將系爭不動產設定220萬元
之抵押權登記予被告陳心蕙（下稱系爭抵押權），造成若原
告要聲請拍賣系爭不動產，其拍賣將會無實益。且被告陳學
倫名下已無財產足供清償對原告所積欠之債務。但被告間為
兄妹關係，其等間應無真實債權債務關係，即系爭抵押權所
擔保之債權並不存在，系爭抵押權設定即因違反從屬性而無
效。但系爭不動產形式上仍有抵押權之設定，即屬妨害被告
陳學倫對系爭不動產之所有權行使，而被告間既故意為此登
記，難以期待被告陳學倫就系爭抵押權行使塗銷登記請求權
，原告應得代位被告陳學倫請求被告陳心蕙將該抵押權登記
予以塗銷，為此，爰依民法第242條、第767條中段、第18
4條規定提起本件訴訟等語，並聲明：１、確認被告陳學倫
以系爭不動產於97年3月13日為被告陳心蕙設定220萬元之
抵押權所擔保之債權債務關係不存在。２、被告陳心蕙應將
系爭不動產之抵押權設定登記塗銷。
二、被告抗辯：
㈠、被告陳心蕙以：系爭抵押權之設定係因被告陳心蕙自86年起
至96年止，均有陸續借款給被告陳學倫，每次借款金額不定
，有時為2、3萬元，有時為10幾萬元，甚至被告陳學倫買
房子的頭期款58萬元亦是由被告陳心蕙借予。借款之給付方
式係被告陳心蕙將資金由其所有台新銀行桃園分行之000000
00000000號、00000000000000號帳戶、聯信商業銀行桃園分
行00000000000000號帳戶、新光銀行桃北分行000000000000
00號帳戶，匯款存入被告陳學倫於台新銀行桃園分行之0000
0000000000號、00000000000000號帳戶，並有臨櫃將現金6
萬元存入被告陳學倫之帳戶內，長期下來借款金額共計達32
8萬7,889元。於89年時，被告陳心蕙發現被告陳學倫無法
依約還款，因此被告陳心蕙要求被告陳學倫簽立借款契約書
及本票，以為憑據，並約定將系爭不動產抵押予被告陳心蕙
，因此雙方才會於97年3月13日就系爭不動產為抵押權設定
登記，即被告間確有真實之消費借貸債權債務關係存在，並
無虛偽設定抵押權之情事等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳學倫未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何
聲明或陳述。
三、本件原告主張被告間為兄妹關係，被告陳學倫積欠原告28萬
元之債務未清償，被告陳學倫於97年3月13日將系爭不動產
設定220萬元之抵押權與被告陳心蕙等情，業據其所提出之
債權讓與證明書、債權憑證、系爭不動產之建物登記第二類
謄本等件為證，本院依職權向大溪地政事務所調取系爭不動
產之建物登記謄本、土地登記謄本等相關資料核閱無誤，且
為被告陳心蕙所不爭執，另被告陳學倫已於相當時期受合法
通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀為爭執
，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之
規定，視同自認，堪信原告上開主張為真實。
四、至原告主張被告間並無真實債權債務關係存在，系爭抵押權
並未從屬於何債權，原告可代位請求將系爭抵押權登記塗銷
此節，為被告所否認，是本件爭點厥為：被告間是否確有消
費借貸關係存在，並因此為系爭抵押權之設定？茲論述如下
：
㈠、按司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號
判例認為在消極確認（確認法律關係不存在）之訴，如被告
主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。然最高法院
判例亦認：於主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，應由該主張通謀者負舉證之責，此有最高法院27年上字第
2622號、48年台上字第29號判例可資參照。故首揭消極確認
訴訟之舉證責任分配法則，僅應視為一般原則，並非一成不
變，應在具體訴訟中，法院應依兩造主張之情節，本於誠信
、公平原則妥適分配舉證責任，此為民事訴訟法第277條但
書規定「但‧‧‧依其情形顯失公平者，不在此限」之精義
所在，合先敘明。
㈡、本件原告主張被告間無抵押債權存在，被告則予以否認，就
此而言，應由被告就債權存在之積極事實負舉證之責。經查
，被告陳心蕙已提出其與被告陳學倫所簽訂之借貸契約書、
被告陳學倫所簽發之本票1紙為證（見本院卷第104-105頁
），以資證明雙方確有借貸關係發生。原告仍否認上開契約
關係實質上存在，核其真意，無異認被告間係基於通謀虛偽
之意思表示而簽訂該借款契約書、簽發本票，並設定系爭抵
押債權，就此而言，即應由原告就被告間為通謀虛偽意思此
節舉證以實其說。然原告就其上開主張，並未提出任何確切
證據。而被告陳心蕙確有於87年至96年間匯款予被告陳學倫
共計322萬7,889元，並於87年2月25日、87年3月26日臨
櫃存入共計6萬元現金給被告陳學倫之事實，有被告陳心蕙
所提出之其所有台新銀行桃園分行00000000000000號、0000
0000000000號帳戶、聯信商業銀行桃園分行00000000000000
號帳戶、新光銀行桃北分行00000000000000號帳戶存摺封面
及內頁匯款記錄、被告陳學倫於台新銀行桃園分行之000000
00000000號、00000000000000號帳戶之存摺封面及內頁匯款
記錄、國內匯款申請書、國內匯款回條等為證（見本院卷第
110-316頁），則被告陳心蕙於上開期間內，確有給付被告
陳學倫共計達328萬7,889元，堪以認定。故被告主張其等
間確有至少220萬元之借貸關係存在，應非子虛。原告雖辯
以該等資金往來未必係基於借貸，而可能係其餘法律關係所
由生等語，然並未舉證以實其說，其空言主張，自無從憑採
。而被告陳心蕙遲至96年仍有匯款予被告陳學倫之行為，其
等間於97年3月13日合意為220萬元之系爭抵押權設定登記
行為，以擔保被告陳心蕙至少於220萬元範圍內之債權有優
先受償之可能，確屬合理而與常理無違。原告主張被告間無
抵押債權存在，並無理由。
㈢、又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之
設定登記，此固有最高法院84年度台上字第167號判決要旨
可參。再按民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，
債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。然此必
以債務人本身有權利存在為前提。經查，系爭抵押權所擔保
之債權確實存在，且金額大於220萬元，則被告陳學倫本身
亦無依照民法第767條中段、第184條規定請求被告陳心蕙
將系爭抵押權予以塗銷之資格，從而，原告即無可能主張代
位行使此權利至明。其於聲明第2項主張被告陳心蕙應將系
爭不動產之抵押權設定登記塗銷，亦屬無據。
五、綜上所述，本件原告無法舉證證明系爭抵押債權係屬虛偽不
實，且被告就其等間借貸關係存在，業盡舉證之責，自難認
系爭抵押權設定有何無效之情形，則被告陳學倫無權請求被
告陳心蕙塗銷系爭抵押權設定登記，又被告陳學倫淮既無塗
銷該抵押權登記之請求權，原告即亦無代位行使該項權利之
可言。從而，原告依民法第184條第1項、第242條、第76
7條等規定，請求（一）確認被告陳學倫以系爭不動產於97
年3月13日為被告陳心蕙設定220萬元之抵押權所擔保之債
權債務關係不存在。（二）被告陳心蕙應將系爭不動產之抵
押權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核
與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國102年8月16日
中壢簡易庭法官蔡牧容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月16日
書記官林哲瑜
附表
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│土地部分：│
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│坐落│地號│地目│面積（平方公尺）│權利範圍│
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│龍潭鄉八張│519-1│建│61.00│全部│
│犁段│││││
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│龍潭鄉八張│519│建│456.00│24分之1│
│犁段│││││
├─────┴────┴─────┴───────────┴────┤
│建物部分：│
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│建號│門牌號碼│基地坐落│層數│樓層面積│權利範圍│
│││││（平方公││
││││主要建材│尺）││
││││主要用途│││
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│龍潭鄉八張│龍潭鄉梅│龍潭鄉八張│四層│總面積：│全部│
│犁段02895│龍路352│犁段0519-1│鋼筋混凝土造│137.00││
│建號│巷26弄15│地號土地│住家用│││
││號│││││
│││││││
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