裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第131號上訴人即被告 謝文山 選任辯護人 詹皓傑 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第27號，中華民國109年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第6101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。附表編號
1、7得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，其餘附表編號2至6不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年肆月。
事實
一、丙○○因女兒罹疾影響行走能力，即聘僱女兒同學代號0000000000號（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之母親（即代號0000000000C號，真實姓名詳卷，下稱乙○）幫忙照顧，而自104年7、8月間某日起（即甲○就讀小學五年級下學期升六年級暑假期間），丙○○之女更與甲、
乙等人共同居住在新北市板橋區甲住處（地址詳卷，下稱甲○住處）內。丙○○明知甲○為未滿14歲之女子，竟分別為下列犯行：
㈠基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之故意，分別於104年7、
8月期間（即甲○就讀小學五年級下學期升六年級之暑假）某4日，在甲○住處房間內，以幫甲○按摩為由，未違反甲○意願，以手搓揉、觸摸甲○臀部與胸部等方式，對甲○為猥褻行為得逞，共4次。
㈡基於乘機猥褻之故意，於105年2月至106年6月期間（即
甲○就讀小學六年級至國中一年級下學期期間）某5日上午，在甲○住處房間內，乘甲○熟睡不知或不能抗拒之機會，褪去甲○內外褲，以手觸摸甲○陰部並以舌舔甲○陰部等方式，對甲○為猥褻行為得逞，共5次。
㈢基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於106年2月至6
月間（即甲○就讀國中一年級下學期期間）某日，利用甲欲探望丙○○甫出生之孫子為由，將甲○帶回新北市板橋區丙○○居處（地址詳卷，下稱被告居處）房間內，未違反甲○意願，先以手觸摸甲○胸部，再褪去甲○內外褲，以陰莖磨蹭甲○陰部等方式，對甲○為猥褻行為1次得逞。
㈣基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之故意，於106年7月中
、下旬（即甲○就讀國中一年級下學期升國中二年級暑假前間），以請甲○幫忙搬東西為由，將甲○帶回被告居處，並在該處房間內，未違反甲○意願，將甲○內外褲褪去，以其陰莖磨蹭甲○陰部等方式，對甲○猥褻行為1次得逞。
㈤基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之故意，於106年7、8月
間（即甲○就讀國中一年級下學期升國中二年級暑假前間），利用載送甲○挑選蛋糕之機會，將甲○帶回被告居處房間內，未違反甲○意願，褪去甲內外褲，以陰莖磨蹭甲○陰部等方式，對甲○為猥褻行為1次得逞。
㈥基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之故意，於106年7、8月
間（即甲○就讀國中一年級下學期升國中二年級暑假前間），利用載送甲○購物之機會，將甲○帶回被告居處房內，未違反甲○意願，褪去甲○內外褲，以陰莖磨蹭甲○陰部等方式，對甲○為猥褻行為1次得逞。
㈦基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之故意，於106年10月7日
下午3、4時許，在甲○住處客廳內，未違反甲○意願，以手觸摸甲○胸部等方式，對甲○為猥褻行為1次得逞。
㈧嗣於同日下午，因補習班老師 洪皓 臨見甲○情緒不佳而細問
，始向113專線通報後轉社工協助甲○報警處理，始悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人甲、被害人之父母之真實姓名，首先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述㈠至㈣以外之各項供述證據，公訴人、被告丙○○及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就知悉甲○於104年至106年間為未滿14歲之女子，並於事實欄一㈠之時地，為
甲按摩並碰觸甲之胸部、臀部2次、事實欄一㈡之時地，趁
甲熟睡不知抗拒之機會，以手、或舌舔之方式碰觸甲陰部2次等事實，於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第200頁），惟就其餘之部分仍矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：雖於事實欄一㈢之時地，騎機車載甲○回被告居處，事實欄一㈣之時間帶甲○回被告居處搬東西，事實欄一㈤之時間帶甲○買蛋糕，事實欄一㈥之時間帶甲○去寶雅購物，事實欄一㈦之時地與甲○一處，但都沒有碰觸到甲○，若有碰到也是不小心的，更沒有以生殖器摩擦甲○生殖器云云。被告之辯護人亦為被告辯護稱：甲就遭猥褻之時間、次數、場所，前後陳述均不一致，且此部份均僅有被害人單一指述，其餘之證人均同為甲陳述之重複性證據，難為甲證述之補強等語。經查：
㈠被害人甲○係92年11月生，而與被告之女為同校同年好友，
被告因而知悉被害人甲○之年齡等事實，除經被告不爭執外，復有被告、甲○戶籍資料在卷可查，前開事實首為認定。
㈡被告於事實欄一㈠、㈢至㈦所述之時間，因探望被告之女兒女住
處，或有探望被告之孫、幫忙搬東西、載送甲至被告居處，或有甲有挑選蛋糕、購物而與被告相遇等事實，均為被告所不爭執，又對甲為猥褻之事實：
1.業經證人即告訴人甲○證述明確：⑴事實欄一㈠之部分：於偵查中證稱：我國小5年級要升6
年級暑假期間，被告會到我家看女兒，其中有4次，被告進入臥室說要幫我按摩，有按到我的胸部及屁股等處（見偵字第6101號卷第84至85頁）；於原審審理時亦證稱：被告在房間內以按摩為由，揉捏我的胸部及屁股等處，我沒有反抗、也沒有講過不要按摩等語（見原審卷第240、250、256、257頁）。
⑵事實欄一㈡之部分：於偵查中證稱：我小學六年級下學期
至國中一年級下學期間，被告放假時早上會送水果或是菜到我家，其中有5次被告自行開門入內後，進到我的房間，摸伊下體並脫掉伊褲子跟內褲舔我的生殖器，當時伊看到被告進來就裝睡，被告以為我在睡覺，當時我、乙○及被告的女兒是各睡一張床等語（見偵字第6101號卷第87至88頁）；於原審審理時亦證稱：乙○有給被告鑰匙，所以被告早上買水果等物到我家時會自己用鑰匙開門進來，若被告的女兒、乙○都睡著時，被告會進入我的房間脫伊褲子舔伊生殖器，我有時真的睡著，若被被告弄醒也是繼續裝睡等語（見原審卷第243、250、
258、260、261頁）。⑶事實欄一㈢之部分：於偵查中證稱：約於國中一年級下學
期某日，被告以看大嫂的小孩（指被告之孫）為由，帶我去被告家裡，看完小孩後，被告邀我試試看其房間之按摩椅，之後被告在該房間內有摸我的胸部，脫掉我的褲子及內褲後，被告也脫掉他自己的褲子，然後把我拉到床上，用被告的生殖器摩擦我的生殖器，因為被告雇用乙○照顧被告的女兒，被告會給乙○錢，也經常買東西送我們，我怕反抗的話事情曝光乙○會受不了，也不能再照顧被告女兒、就會沒有經濟來源，所以過程中都沒有反抗（見偵字第6101號卷第86頁）；於原審審理時亦證稱：被告帶伊回家看完B女大嫂的小孩後，有問要不要用按摩椅，那時就隔著衣服用手摸我的下體，後來在床上有脫掉我的內外褲，並以其生殖器碰觸我的生殖器，但是沒有插進去等語（見原審卷第244頁）。
⑷事實欄一㈣之部分：於偵查中證稱：國一升國二暑假某日
，被告以要我幫忙搬東西為由，帶我回被告家，並在該處房間內，脫掉我的褲子及內褲後，用其生殖器摩擦我的生殖器，沒有用生殖器插入伊生殖器等語（見偵字第6101號卷第86至87頁）；於原審審理時亦證稱：被告要我去幫忙搬東西帶我回其家裡該次，有在該處房間內脫掉我的褲子，以其生殖器磨蹭我的下體等語（見原審卷第244頁）。
⑸事實欄一㈤部分：於偵查中證稱：國一升國二暑假某日，
因為同學生日，想要買蛋糕，就請被告帶我去看蛋糕，看完蛋糕後被告問我需不需要錢買蛋糕，還說只要我乖乖的就會買東西給我，並問我需不需要錢，還有報數字，我忘記是說400還是300，之後被告就載我回被告家，並在該處房間內，脫掉我的褲子及內褲後，用其生殖器摩擦我的生殖器，沒有用手或生殖器等語（見偵字第6101號卷第87頁）；於原審審理時證稱：被告帶我去看完蛋糕後，問我有沒有買蛋糕的錢，並問我新臺幣（下同）300元夠嗎？我說夠，我知道丙○○問我300元夠不夠的意思是要用其下體磨蹭我的陰部，然後給我錢，我不喜歡被告這樣做，但是不想讓乙○那麼辛苦，為了我還要再出錢，就讓被告就帶我回被告家裡，在該處房間內被告脫掉我的褲子，用其生殖器磨蹭我的陰部等語（見原審卷第246至247頁）。
⑹事實欄一㈥部分：於偵查中證稱：國一升國二暑假某日，
被告以我考試成績很好為由，帶我去寶雅挑禮物，被告幫我付錢後，就要我上車去他家裡，並在該處房間，脫掉我的褲子跟內褲後，也脫掉自己的外褲跟內褲，用其生殖器摩擦我的生殖器等語（見偵字第6101號卷第87頁）；於原審審理時證稱：被告以我考試成績達到標準為由，帶我去寶雅買東西該次，結完帳之後被告沒有把東西給我、也沒有載我回家，而是載我回被告家裡，以他的下體磨蹭 伊陰 部等語（見原審卷第246頁）。
⑺事實欄一㈦部分：於偵查中證稱：106年10月7日下午3
、4點，那天是星期六或日，被告買 豆花 來，當時我躺在家中客廳的吊床上，被告有摸我的胸部，被告之女當時在通往客廳的走廊，應該有看到被告摸我，這是被告最後一次對我做性侵的事等語（見偵字第6101號卷第90頁），於原審審理時證稱：106年10月7日下午3、4點左右，被告買豆花到我家，乙○跟被告之女在廚房，只有我跟被告在客廳時，被告有碰我的胸部，那時被告之女走來客廳，所以覺得她有看到，等被告走後，我就問被告之女「你幫你爸，還是幫我」，被告之女沒有回答，我就很生氣地跑去找補習班老師，老師一直追問，我才告訴老師被被告性侵的事等語（見原審卷第247頁）。
⑻綜觀上開情詞，告訴人甲○對於各次分別遭被告為撫摸
胸部、臀部、舔下體及磨蹭生殖器等猥褻之行為指證歷歷，就指證被告對其實施猥褻之時間、地點、手段、方式、次數等重要情節均詳盡供述，所為證詞具體、明確，前後互核並無重大出入，依本件案發時證人甲係僅值懵懂之齡，智識經歷尚屬淺薄，且對男女性事細節，倘非其親身經歷而印象深刻，實難於案發後數年之原審審理時猶為如此一致之具體證述。且本件經對告訴人甲○實施測謊鑑定結果，認定其對「被告有用他的陰莖摩擦妳的陰道？」、答以「有」，及「被告有用他的嘴舔妳的生殖器嗎？」、答以「有」，均「無」不實反應，有法務部調查局107年6月1日調科參字第00000000000號測謊鑑定書及相關資料附卷可參（見偵字第6101號不公開卷第21至32頁），與告訴人甲○前開指訴被告有舔其生殖器及以生殖器摩擦其生殖器等情節相符。參以被告為好友之父，被告且聘請乙○照顧其女，告訴人甲○與被告間關係良好並未有仇隙，且被告行為時及本案經通報時告訴人甲○未滿14歲，衡情實無虛捏受害情節而誣陷被告之心機及必要，足見告訴人甲○前開證詞，值堪信實。
2.佐以證人即補習班老師 洪皓臨 於偵查中證稱：甲是其服務的補習班學生，某個星期六下午，當時只有我跟甲○在補習班教室內，甲○說出被告性侵害的過程，甲○並且說她有告訴 小黑 、但小黑不相信，甲○很難過，當時甲是邊哭邊說的，甲並且說因為他們家跟被告家關係很好，乙○不接受這些事實，後來我有跟乙○溝通，也有要帶甲○去驗傷，但因為乙○是外籍配偶，不了解臺灣司法，也不想進入司法，希望可以緩一點再去驗傷，但是擔心甲○的情況，就主動聯絡113專線，之後就有一位洪姓社工到學校約談甲○，當天晚上洪姓社工就直接帶甲○去報案等語（見偵字第6101號卷第61至62頁）。觀諸本件係告訴人甲○因情緒不佳與熟悉信任之補習班老師即證人洪皓臨聊天紓解，經證人洪皓臨追問才吐露詳情，且係證人洪皓臨擔心告訴人甲○處境自行通報113專線後，由第三人即證人 洪浩 臨轉由社工協助處理，才由社工帶告訴人甲○報警而揭露之過程，顯見本件係因甲○對於長期遭重大侵害經過，處於不知自保及尋求外援狀態，且顧及兩家情分、家中經濟，本均隱忍在心不願告知任何人，因之證人 洪浩臨 查覺甲○之言行有異，一再輔導懇談、耐心詢問，甲○始卸下心房娓娓道來，且其向補習班老師說出實情時所呈現之身心狀態，與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落、排斥、極度惶恐之真摯反應復屬相當。是可認告訴人甲○並非特地編織上情主動報案以陷害被告，益徵告訴人甲○所為之指訴應非誣陷被告之詞。
3.輔以被告就各次猥褻甲之狀況：⑴分別供稱：於原審審理時：①就事實欄一㈠部分有甲按摩
過，就事實欄一㈡部分，是甲在睡覺時，為了叫甲起床，不小心碰到過甲的胸部1、2次，就事實欄一㈢至㈦部分，也就是在甲國中時，曾經幫甲按摩過大腿、臀部二至三次，但沒有碰觸到胸部、陰部、也沒有用生殖器碰觸過，但記得就事實欄一㈥之部分不知道什麼原因有碰觸到胸部，是不小心的云云（見原審卷第65頁），②就事實欄一㈠部分承認有在按摩甲背部時，不小心不當地碰觸甲胸部云云（見原審卷第194頁），於本院準備程序中則供稱：③就事實欄一㈠之部分均承認有此犯罪事實、罪名，其餘均沒有等語（見本院卷第94頁），④另於本院審理時更稱：就事實欄一㈠、㈡之部分雖有此行為，但次數均僅有2次云云（見本院卷第200頁），是可認被告對於曾經猥褻甲胸部、臀部之事實均為坦承，然均無法確實說明為何按摩背部會不當碰觸胸部？叫甲
起床為何會碰觸甲胸部？甚且「不知道什麼原因碰觸
甲胸部」？⑵被告與告訴人甲○及乙○洽談本案賠償事宜時，提出其
可分期給付告訴人甲○60萬元作為賠償，也願意貸款來給付，並自陳本案係其做錯事情，既然對告訴人甲○造成傷害就應該要接受處罰，請求告訴人甲○原諒，伊在法庭上不承認，是因為承認的話罪很重，若入監服刑就沒人照顧女兒，所以在法庭上只能說是不小心，請求告訴人甲○原諒被告在法庭上的「口是心非」，並於告訴人甲○表示「你現在既然那麼擔心小黑，當初你我做這些性侵的事，你就不會這樣？」、回以「對，對，所以說我做錯了」等語，此有被告與告訴甲及乙○洽談賠償過程之錄音譯文在卷可憑（見原審卷第285至299頁）。是由被告於與告訴人甲○洽談過程中所述，益見被告對於其對甲前開猥褻行為等節，均為坦認。
⑶是被告上開所為各次就猥褻行為之描述為不利於己之供
述部分，與被害人甲證述相合，應與事實相符，且無何任意性欠缺之情，自足憑為甲證述之補充證據。是被告否認有對告訴人甲○為猥褻行為，並辯稱縱有碰觸告訴人甲○胸部、臀部等私密部位亦僅係不小心云云，顯於前開證據所彰顯之事實不符，自無足採。
4.被告雖辯稱：就事實欄一㈡之部分因無甲家中鑰匙，不可能在屋內之人均睡著的狀況下進入甲住處云云，並舉人
乙之證述：並未給被告家中鑰匙等詞（見原審卷第265頁）為佐。然被告業於本院審理時就事實欄一㈡之趁屋內之人睡著時，確有進入甲住處之事實，業如前述，且此情核與告訴人甲○於偵查及審理中均證稱：乙○有給被告鑰匙等語等語（見偵字第6101號卷第88頁、原審卷第250頁）相同，是被告確實能不靠屋內之人，即能自行開啟房門入內。參以，乙○於經他人告知甲○遭被告猥褻時，即表明不想涉入司法、暫緩驗傷，又與社工會談過程中，乙對於本件均採消極態度、稱被告係在跟甲○玩，並阻饒甲○作證，再於本案經揭露後，乙多次為被告求情，表示害怕遭遣送、影響家中經濟狀況、要求甲○更改證詞等情，業經乙○於原審審理時自述明確（見原審卷第269頁），並有告訴人甲在校輔導紀錄可佐（見原審不公開卷第37至55頁），顯見證人乙○所稱並未交付鑰匙予被告云云，應係避免自己遭怪罪及迴護被告之詞，要難以此遽為有利被告之認定。
5.至辯護人另為被告辯護稱：甲○於偵查、審判時就猥褻之時間、次數、場所之陳述前後不完全一致云云：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所
歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照），且依一般經驗法則，告訴人、證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊（詢）問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，尤其是犯罪場合不熟悉、事隔略久，亦會造成混雜交錯，在記憶上更難免發生混淆，其陳述再經由不同紀錄人員之紀錄（甚至省略），而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但告訴人、證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。復按，交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。
⑵衡以證人甲○係早於104年間起迄106年10月7日即陸續遭
被告猥褻，距離原審具結作證時已逾2至4年，人之記憶本會隨時間之經過而漸趨模糊，又證人甲於事實欄一㈠時係就讀國小學童，思慮尚未完全成熟，突遭侵害，究應如何因應自保或尚不知，遑論其知清楚記憶案發時間以為日後指控訴訟所用，對於各次案發經過之行為細節，難以期待與具備通常智識程度、社會歷練，有充分記憶、理解、表達能力之成年人等同而視。況證人甲
於遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐旁人得知而產生之靦腆情緒，以及對性產生之反感等因素交錯下，本難期待證人於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且其為避免再次受傷而不願回想過去之被害經驗，故就上開細節之記憶已因時間之經過而逐漸淡忘，致發生前後所述不盡一致或無法細分而概括陳述之情形在所難免，是證人甲就事實欄一㈠、㈡所載之時間、地點、次數情形，甚且於原審審理時表示：次數無法記憶，太多次了、不止一次、其他侵害行為不復記憶等語（見原審侵訴字卷240、247、256、258頁）自難明確說明，但對於事實欄一㈢至㈦之部分，各次數度證述均屬一致，尚難謂有與常情相違。參以證人甲○就本案事實欄一㈠至㈦之主要內容，分別於偵訊及原審接受交互詰問時之證述始終如一，並無任何歧異之處，所言亦核與其餘卷存事證相互吻合，從而，證人甲○對於細節處縱有些許出入，亦屬事理之常，自不得僅以證人甲○就枝微末節部分前後陳述內容稍有參差，徒以比對供述資料在形式上之差異，而全盤否認證人甲○證言之真實性，是辯護人為被告利益所辯尚不足採。
㈢綜核上情，被告上開所辯，無非空言圖飾，皆屬事後推諉脫
責之詞，均不足為憑採。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。㈣至辯護人於本院聲請對被告為測謊鑑定以實其說云云。惟：
1.測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。是以測謊鑑定結果得直接證明之對象，為受測者供述之可信性，而非待證之犯罪事實，且其畢竟屬受測者心理狀態之測驗，與實證科學之蒐證方法有異。復測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量。而本件事發距今2至5年餘，且被告之人格特性無從瞭解，遽信測謊結果，將有害於正當事實之認定。
2.況前偵查中即已請被告前往測謊，被告未依指定時間前往等情，有法務部調查局107年6月1日調科參字第00000000000號函（見偵字卷第101頁），原審審理中再排定被告於108年6月25日至法務部調查局為測謊鑑定，然被告並未依期前往，後再排定108年8月8日為測謊鑑定，則因被告自述患有高血壓，經量測血壓過高（176/108mmHg），不宜進行測謊等情，有法務部調查局108年6月26日調科參字第00000000000號函、108年8月13日調科參字第00000000000號函（見原審卷第105、149頁）在卷可稽。是被告因自身之身體狀況特殊，難認其身體之生理狀況與一般正常情形之身體狀況變化相擬，而有不適宜測謊之原因存在。是本院憑就證人之直接審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成心證，以為證據證明力之判斷已足資認定本件事實，自無於二審程序中贅就被告為測謊鑑定，從而本院認無再將被告送請測謊鑑定之必要，附此敘明。
二、論罪：㈠查告訴人甲○係於92年11月出生，被告為事實欄一㈠至㈦之行
為時，甲○均為未滿14歲之女子。又按猥褻係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，亦即在客觀上足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人之羞恥或厭惡，侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色慾之行為而言。被告所為如事實欄一㈠至㈦所示分別以手以手搓揉、觸摸告訴人甲○臀部與胸部、以手觸摸告訴人甲○陰部並以舌舔及以其陰莖磨蹭告訴人甲陰部等行為，其行為客觀上均足以令人產生衝動興奮而引起性慾，主觀上亦足以滿足自己色慾，足徵被告前述舉動確均屬猥褻行為。
㈡核被告之行為：
1.就事實欄一㈠（共4次）、及就事實欄一㈢至㈦所為，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，故被告所為本案事實欄一㈠、㈢至㈦犯行，既已因被害人之兒童、少年身分而有特別處罰規定，依上開條項但書規定，被告所犯前述之罪無須再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰。
2.就事實欄一㈡所為（共5次），均犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。又告訴人甲○於本案件發生之時係未滿14歲之少年，是被告為成年人，其故意對告訴人甲○犯上開乘機猥褻罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。㈢變更起訴法條：
1.事實欄一㈠部分，證人甲○於原審審理時證稱：當時沒有反抗、也沒有講過不要被告幫伊按摩等語（見原審卷第25
6、257頁），是於甲○沒有表達不願意或推拒之客觀情節下，尚無從認定被告主觀上有違反甲○意願之故意，是公訴意旨認被告此部分應論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，容有未洽。
2.另就事實欄一㈢、㈤部分，證人甲○就事實欄一㈢於偵查證稱：被告以生殖器摩擦甲○生殖器後，有試圖要將生殖器插入但沒有成功等情，於審理中則另證稱：被告係用陰莖摸甲○陰部，但沒有插進去等語；就事實欄一㈤部分，於偵查中證稱：被告以生殖器摩擦甲○生殖器，該次沒有用手或生殖器插入等情，於審理中則證稱：被告用陰莖磨蹭甲○陰部，後來用力想要插進去等語（見偵字第6101號卷第86、87頁、原審卷第243、244、246頁）；則告訴人甲○就被告上開兩次犯行除以生殖器磨蹭其生殖器外，各次是否另有嘗試或有無將被告生殖器插入其生殖器之證述存有明顯瑕疵，是基於罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，無法認定被告客觀上業已著手為性器官插入之性交事實，則公訴意旨認被告上開2次犯行均應論以刑法第22
7條第5項、第1項之對於未滿14歲之女子為性交未遂罪，亦有未洽。
3.然因此三部分均與事實欄一㈠、㈢、㈤之部分，基本社會事實同一，且於審理時業已告知變更後之法條，無礙於被告訴訟防禦權之行使，原審自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，併予敘明。
㈣被告所犯上開犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰
。㈤事實欄一㈤之部分，被告雖有於載告訴人甲○看完蛋糕後詢問
告訴人甲○300元夠不夠，並於告訴人甲○回答夠之後，將告訴人甲○帶回被告居處為猥褻行為乙節，然審酌依告訴人甲○所述，甲之所以沒有反抗被告所為猥褻行為，係因為被告給付金錢聘僱乙○照顧被告之女，也經常買東西送甲，甲怕反抗的話事情曝光，乙○會受不了，乙也不能繼續受聘僱而喪失經濟來源，且被告也曾經每個月給甲錢，暗示其不要說出去，因此甲想說既然與被告的關係已經發生成這樣，被告想要其繼續讓被告做猥褻行為，其就接受這樣的關係，也沒有要跟別人講等語（見偵字第6101號卷第86頁、原審卷第253至254頁），堪認告訴人甲○係整體考量乙○心情及家中經濟狀況等因素，為避免破壞既有之狀態，才決定容許被告對其為猥褻行為而未反抗，並非基於收取特定金錢之目的而讓被告對其為猥褻行為，自難認前述300元為被告對告訴人甲○為該次猥褻行為之對價，是此部分並無兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之適用，特此敘明。
三、撤銷原審判決之理由㈠原審以事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告
與甲、甲之父母已於109年7月31日達成訴訟上調解，其內容略為：被告願①給付被害人及其父母70萬元，並於109年8月31日前給付40萬元，其餘款項自109年9月起按每月給付2萬元之方式，分期償還告訴人損失，②並以房產設定30萬元抵押擔保，並依據調解條件清償第1筆匯款等情，已據被告於本院審理時陳明（見本院卷第209頁），且有臺灣新北地方法院109年度司移調字第133號109年7月31日調解筆錄（見本院卷第229-231頁）附卷可考，被告此一犯罪後態度，原審於刑之裁量時未及審酌，未臻允當，被告此部分之上訴為有理由。
㈡被告提起上訴，執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，
雖無可採；惟原判決既有上揭量刑之瑕疵可指，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑㈠爰審酌被告不知克制自己之性衝動，漠視他人之身體及性自
主權，利用告訴人甲○年紀尚輕、心智未臻成熟，擔憂家中經濟及乙○處境之心境，竟對女兒之好友長期對甲○為性侵害之行為，足以造成告訴人甲○身心健康與人格發展之負面影響，損及對兩性關係原有認知之虞，所為實不足取，應予非難，然犯後業與被害人達成和解，業如前述，而被告具有高職畢業之智識程度、以送瓦斯為業、月入約3萬元（見本院卷第208頁），且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀分別量處如主文第2項所示之刑，並審酌各罪重複非難之程度，矯治之必要性，行為之不法與罪責等情，分別就不得易科罰金、得易科罰金部分，各定其應執行之刑，且就得易科罰金部分諭知折算之標準。
㈡辯護人雖以：請求給予緩刑之宣告云云。惟因就被告所宣告
之上開各罪之應執行刑已逾2年，尚與緩刑要件不合，自無從為緩刑之諭知，併此陳明。
應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第225條第2項、第227條第2項、第51條第5款、第41條第1項、第8項，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國109年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表編號事實主文備註1事實欄一㈠丙○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，共四罪，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。原起訴書犯罪事實一㈠2事實欄一㈡丙○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，共五罪，均處有期徒刑捌月。原起訴書犯罪事實一㈡3事實欄一㈢丙○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑拾月。原起訴書犯罪事實一㈢4事實欄一㈣丙○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑拾月。原起訴書犯罪事實一㈣5事實欄一㈤丙○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑拾月。原起訴書犯罪事實一㈤6事實欄一㈥丙○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑拾月。原起訴書犯罪事實一㈣7事實欄一㈦丙○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。原起訴書犯罪事實一㈥