臺灣高等法院109年度上訴字第1938號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1938號刑事判決

裁判日期：民國109年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1938號上訴人即被告 陳冠彣 選任辯護人 葉鞠萱 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第576、635號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1794號、第2820號、第2857號；追加起訴案號：108年度偵字第4230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴成年人與少年共同販賣第三級毒品部分（即原判決如附表一編號2、3所示罪刑部分），撤銷。
甲○○犯如附表一編號2、3所示之罪，各處如附表一編號2、3「本院主文欄」所示之刑。
其他上訴駁回。
甲○○上述撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年陸月。
事實
一、甲○○、 江汶麒 （經原審判處有期徒刑1年9月，未經上訴而確定）均知悉愷他命為毒品危害防制條例所管制的第三級毒品，不得販賣，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命的犯意聯絡，於民國107年9月23日晚間8時許，在址設基隆市○○區○○○街00○0號的「北極星汽車旅館」，由甲○○提供愷他命1包（約1公克），再由江汶麒將該包愷他命，以新臺幣（下同）1,000元之代價售予少年甲○○（00年0月生，惟甲○○不知情甲○○未滿18歲），並收取價金，甲○○及江汶麒則未分配此次販毒所得的1,000元，而是換為相等價值的毒品一同施用。
二、甲○○、江汶麒與少年甲○○（惟甲○○不知情甲○○未滿18歲），均知悉愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○先提供愷他命及聯絡用的手機（即如附表二編號4所示手機），並於通訊軟體LINE及WeChat建立暱稱「享快樂」的帳號，江汶麒則將販賣用的愷他命藏放於其位於基隆市○○區○○○路000巷000弄00○0號7樓的居所，又將如附表二編號4所示手機交予甲○○，甲○○及江汶麒並指示甲○○向江汶麒拿取若干愷他命後，持如附表二編號4所示手機，以「享快樂」LINE或WeChat帳號聯繫販賣毒品事宜。由甲○○分別基於上述犯意連絡而為下列行為（江汶麒經原審分別判處有期徒刑1年10月及1年10月，未經上訴而確定；甲○○由原審少年法庭審理）：
(一)於107年9月25日上午9時40分許，在址設基隆市○○區○○○路0○0號統一超商之廁所內，以1,300元之代價販賣愷他命1包（約0.9公克）予 洪孟哲 ，並收取價金。
(二)於107年9月25日前後某日不詳時間，在址設基隆市○○區○○路00號之全家便利商店外，以1,300元之代價販賣愷他命1包（約0.9公克）予洪孟哲，並收取價金。甲○○完成上述2次毒品交易後，均自價金中抽取300元作為自身之報酬，再將剩餘1,000元價金及未販售之愷他命，繳回予甲○○及江汶麒，甲○○及江汶麒則未分配此2次販毒之所得共2,000元，而係換為同等值的毒品一同施用。
三、甲○○可預見其向不詳之人購買的咖啡包內含第二級毒品MDMA成分，為毒品危害防制條例所管制的第二級毒品，不得持有、販賣，仍欲將上述毒品咖啡包轉售，竟意圖營利，持如附表二編號3所示之手機，以「享快樂」之WeChat帳號聯繫販賣毒品事宜，分別為下列行為：
(一)基於縱販賣第二級毒品MDMA亦不違背其本意之不確定故意，於108年3月5日中午12時許，在潮境公園附近之餐廳外，以1,000元之代價販賣內含MDMA成分之咖啡包2包予 許皓文 ，並收取價金。
(二)同時基於縱販賣第二級毒品MDMA亦不違背其本意之不確定故意及販賣第三級毒品愷他命之犯意，於108年3月15日晚間10時許，在址設基隆市○○區○○○路000號七堵之郵局前，以1,500元之代價販賣第三級毒品愷他命1包、1,500元之代價販賣內含MDMA成分之咖啡包3包予 王邦宇 ，並收取價金。
四、經司法警察持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發的拘票，於108年3月18日中午12時30分許，在基隆市○○區○○路00號前，拘提江汶麒到案；持原審法院核發的搜索票，於108年3月18日中午12時許，在甲○○位於基隆市○○區○○街00號6樓的居所執行搜索，查扣如附表二編號1、2、3所示之物，並持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發的拘票，於同日中午12時30分許，在同一地點，拘提甲○○到案。
五、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
甲、本院審理範圍之說明本件上訴人即被告甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴，原審判處罪刑，被告準備程序表明僅就被訴共同販賣第三級毒品、成年人與少年共同犯販賣第三級毒品、販賣第二級毒品等部分不服聲明上訴，其餘不在上訴範圍之列；檢察官則對原審判決均未提起上訴，是原判決就被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命部分（即原審判決如附表一編號6），因被告捨棄上訴確定，非本院審理範圍，而僅就被告共同販賣第三級毒品、成年人與少年共同犯販賣第三級毒品、販賣第二級毒品等部分（即原審判決如附表一編號1至5）進行審理，合先敘明。
乙、證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
(二)查被告及辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及微信對話紀錄、監視器翻拍畫面的證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
(二)查被告及其辯護人對於檢察官所提出之證人甲○○、證人洪孟哲、許皓文、王邦宇等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書（微信對話紀錄、監視器翻拍畫面）均具證據能力。
三、關於扣案毒品及毒品鑑定書
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。
(二)查被告及其辯護人對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之所提出之毒品之初步檢驗報告及照片、內政部警政署刑事警察局108年5月29日刑鑑字第1080038229號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等書證，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，而依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告及送驗結果亦具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上述嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告甲○○對於如事實欄一所示與原審共同被告江汶麒共同販賣第三級毒品予證人即少年甲○○；如事實欄二所示與原審共同被告江汶麒、甲○○共同販賣第三級毒品予洪孟哲；如事實欄三所示分別販賣第二級毒品予許皓文、王邦宇等人等犯罪事實均坦承不諱。經核被告甲○○自白核與其於原審審理、警詢及偵查中之自白一致，亦核與證人即購毒者甲○○於警詢、偵查及原審審理期日之證述、證人洪孟哲、許皓文、王邦宇分別於警詢、偵查中之證述大致相符（參見第1794號偵字卷一第99至107、125至127、199至211、231至235、129至
132、165至168、191至195頁；323至325、335至337、357至
359、369至371頁；第1794號偵字卷二第23至27、47至50、57至59、63至66頁；第2857號偵字卷第41至43、95至97頁）。復有原審共同被告江汶麒與證人甲○○臉書通訊軟體的對話紀錄截圖照片、被告甲○○分別與證人王邦宇、許皓文WeChat的對話紀錄截圖照片、被告甲○○與被告江汶麒的對話紀錄截圖照片、證人甲○○手機翻拍照片、監視器翻拍照片等件在卷可證（參見上同第1794號偵字卷一第27至37、225至228頁；第1794號偵字卷二第239至135頁）。又被告甲○○經警查扣之夾鏈袋分裝之白色結晶體（共8包），與金色包裝之咖啡色粉末（共7包），經送鑑定結果，分別檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）與第二級毒品MDMA成分等情，亦有原審法院108年度聲搜字第135號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、基隆市警察局第二分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣案毒品照片共19張、內政部警政署刑事警察局108年5月29日刑鑑字第1080038229號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件在卷可查（參見第1794號偵查卷一第47至57頁137、139、140至150；第1794號偵查卷二第157至158、169頁）綜上所述，有如上補強證據與被告之自白相互印證，足認被告自白確與事實相符。
四、至公訴意旨認被告甲○○就犯罪事實二之(一)、(二)部分，知悉甲○○為未滿18歲的少年，因認被告被告甲○○所為應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑等語。
此部分訊據被告甲○○堅決否認知悉甲○○未滿18歲，辯護人為被告甲○○的利益辯稱：被告甲○○認識甲○○時，甲○○是休學狀態從未著制服，與一般販毒者進入校園吸收少年犯案的情形不同，且被告甲○○與甲○○非臉友，被告甲○○不可能得知甲○○的平日狀態，無從發現甲○○為未滿18歲之人等語。本院查：
(一)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。本條項以成年的行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人明知（即確定故意）上述諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院106年度台上字第3778號判決意旨參照）。
(二)經查被告甲○○為民國00年0月00日生，於事實欄二之(一)、(二)行為時已年滿20歲，為成年人，甲○○則為90年5月生，於本案行為時為未滿18歲的少年，固為客觀事實。惟被告於本院審理期日供稱（略以）：我當時認識甲○○不到一個星期，那時候我有打電話給他，他說他出車禍，我以為他可以開車所以是成年人（應係指滿18歲者），我也沒有他的任何通聯紀錄，我的臉書可以證明沒有加他臉友，我與他唯一的聯絡方式也只有FACETIME等語。就此證人即少年甲○○於原審審理期日作證，經檢察官主詰問時固證稱其與被告有加臉書好友，臉書上的生日為公開個人資訊，被告可在其臉書主頁上瀏覽得知生日資訊等語，惟經原審辯護人反詰問時要求證人開啟手機證明與被告甲○○為臉友，經原審當庭勘驗證人手機內容結果，確認被告與證人並非臉書朋友，證人甲○○始改稱與被告甲○○並非臉友，並承認是以FACETIME軟體與被告聯繫等語（參見原審卷第170至172頁）。此外，經原審辯護人反詰問時，證人甲○○亦坦承認識被告之後曾發生車禍，也有向被告提過，並說過警察有去車禍現場處理等語（參見原審卷第173頁）。於原審共同被告江汶麒的辯護人反詰問時，證人甲○○另證稱，曾騎乘摩托車至江汶麒家中、並未穿著過學生制服讓被告甲○○及江汶麒看到過等語（參見原審卷第174頁）。上述證言核與與被告甲○○所辯均相符，雖證人甲○○尚證稱其有告訴過被告沒有駕照等語（同參見原審卷第173頁）。惟殊不論證人甲○○有何理由要特別向被告甲○○說明無駕照之情，遑論沒有駕照也不代表就等於未滿18歲，也可能是已滿18歲但尚未考領而已，且參以證人先是證稱與被告甲○○為臉書好友，但經原審上述勘驗結果，發現顯與事實不符，證人甲○○於是改稱是以FACETIME軟體與被告聯繫等語，是就其曾告知未領有駕照的證言是否可信，已令人存疑。此外，證人甲○○既為檢察官的善意證人，其主詰問已經明確證稱「被告2人（指被告被告甲○○及原審共同被告江汶麒）沒有問過我年紀，我也沒有跟被告2人主動提」等語（參見原審卷172頁），加上以上反詰問所生對於證人證言可信性的諸多疑點，已難證明被告甲○○知情及實難預見甲○○為未滿18歲的少年。
(三)惟上述交互詰問後對於被告甲○○有利的事項，卻因為原審審判長所為補充訊問後有所變調。固然我國交互詰問法制允許證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問或續行訊問（刑事訴訟法第166第4項、第166條之6第2項分別定有明文），即一般所稱的法官補充訊問。在當事人進行主義為原則的刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據當係居於補充性、輔佐性的地位及因發見真實之必要始得為之，此刑事訴訟法第163條第2項明文精神所在，解釋上法官的補充訊問亦應受此限制，應僅限於雙方當事人於交互詰問過程中所遺漏或證人回答仍不清楚的事項，法院為公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而不得不依職權調查所為的訊問。就補充訊問的程序部分，因為法官補充訊問後，不免或有推翻當事人及辯護人於主、反詰問證人後所得證言，或與交互詰問的回答有相互矛盾之情，因而至少應於補充訊問後，給予當事人即控、辯雙方，就法官補充訊問的範圍或內容，有再為詰問證人以獲得釐清事實的機會，且就法官補充訊問所得證言內容，更應給予被告有對之表示意見及答辯的機會。
(四)就程序面向檢視原審所為的補充訊問，原審交互詰問畢，審判長諭知依職權補充訊問固合於程序，惟其補充訊問的內容多所與交互詰問提問重覆（提問內容詳後述(五)），而非就主、反詰問所遺漏或不足部分為補充，對於證人不僅會產生不知所措的可能：同樣的問題為何要再問一遍？是因為回答不滿意嗎？且回答如有不一致，究應以何為真，原審自必須說明其理由。此外，在補充訊問完畢後，被告甲○○提出諸多質疑證言的理由（參見原審卷第186頁），就此等有利被告甲○○的質疑，原審審判長卻未依職權使證人與被告對質（刑事訴訟法第184條第2項），以發見真實。尤有甚者，本案原審審判長所為補充訊問，已然推翻當事人、辯護人於主、反詰問證人後的證言，甚或與交互詰問的回答多有矛盾，原審又採信不利被告認定的證言，卻未給予當事人或辯護人有對補充訊問所得證言，程序上得予以質疑的機會，例如依職權或依聲請，令檢察官、辯護人就補充訊問所得再為提問的機會。此觀原審共同被告江汶麒選任辯護人亦曾提出質疑及聲請：「（證人）在檢察官及辯護人前所做的陳述是沒有（告知未滿18歲），但在審判長訊問時，他又講說是有，而且是當面講，顯然證人就此部分可能記憶有差異或是他的陳述不明確，我們是不是可以請審判長再問一下證人說『你當時回答審判長說你有告訴被告二人是未成年的時間、地點、誰在場、講話內容為何』」，但原審審判長卻未說明不再訊問或開放由當事人訊問的理由，即逕予進行提示相關證據的程序（參見原審卷第187頁）。對於被告的訴訟防禦權有難以彌補的侵害，有違憲法第8條正當法律程序及第16條對被告訴訟權保障的意旨。
(五)就實質面向細觀原審所為的補充訊問，經查原審審判長所為補充訊問固鉅細靡遺，惟有諸多提問均係重複檢辯雙方於交互詰問的提問，形同要證人重複回答外，甚且當證人的回答與檢察官主詰問或辯護人反詰問所得答案一致，均為有利被告甲○○的結論：尤其是「被告甲○○並不知道證人甲○○的年紀，證人甲○○沒有主動告知」，已為主、反詰問所得一致的回答，惟原審審判長仍一再追問，即使試圖以證人甲○○曾經因為騎機車出車禍，且有告知江汶麒當時沒有駕照此事，反推被告甲○○至少能預見證人甲○○未滿18歲，惟證人甲○○仍回答騎機車出車禍的事情，甲○○「好像不知道」、「無照駕駛的事是跟江汶麒講」，證人甲○○甚且解釋因為發生車禍「那時候是跟江汶麒碰面，因為我正好要去找江汶麒」。原審審判長仍再追問：「甲○○不知道你年紀嗎？聊天的時候都沒聊到嗎？」，證人甲○○仍回答：「這我不清楚」。經審判長質以：「你有沒有跟甲○○聊天怎麼會不清楚，又不是別人的事，是你跟甲○○聊天，你當『小蜜蜂』沒有一定的信任感怎麼會給你當『小蜜蜂』？」，證人甲○○始改稱：「好像有聊到，聊到我沒有成年」，其後是一連串的誘導訊問：「你有跟甲○○講你沒有成年？」、「是不是因為你要擔任小蜜蜂，所以他會把你的背景先問一遍？」、「有沒有問你說你是幾年次的、讀什麼學校、幾歲？」等語，證人甲○○只得回答：「好像有」或「有」。最後再以誘導的結論式提問：「所以你有告訴甲○○你的年紀對不對？」、「當時告訴甲○○的是你未成年，對不對？」，證人甲○○的回答都是「對」。固然原審審判長也不忘此種肯定回答，顯然與交互詰問的回答天差地別，而再為提問：「剛剛為什麼都說沒有講、不知道，檢察官、律師問你，你都說沒有，我問你，你都說有？」，證人甲○○只好回答：「有點不記得」；審判長再質以：「你是不是怕說你講說你是未成年人，所以你怕江汶麒、甲○○他們會被法院判比較重的罪，所以你不敢講，是這樣是不是？」，證人甲○○回答：「不是」，審判長再問：「不然為什麼答案前後不一樣？」，證人甲○○的回答是：「是真的不太記得」。審判長只好最後確認：「你究竟有沒有講？」，證人甲○○再回答：「有」（參見原審卷第175至182頁）。足認證人甲○○即令最後與原審確認「有」告知被告甲○○，但告知甚麼？是告知沒有駕照騎車出車禍，或告知年紀等情，證人的回答反覆甚且支吾其詞，不時以「真的不記得」回答。此種甚不明確，且對於何以與交互詰問中甚有歧異的回答，並未能提出合理的解釋，如何能做為對被告不利的證據？因而原審不採信證人甲○○於交互詰問中所證稱：被告沒有問過我幾歲等語的證據，卻以審判長詢問證人甲○○有否因擔任「小蜜蜂」，而與被告甲○○聊到自身當時尚未滿18歲，藉以喚醒其記憶後，證人甲○○即回憶起確實有與被告甲○○聊到其未滿18歲一事等語為證據，並謂：「衡諸一般生活中詢問年齡之對話，並非如面試般制式之問答，而係於談及學歷、工作、家庭等事項時隨口提及，印象未必深刻，是證人甲○○經審判長提示後，方回復記憶而修正陳述，難謂有顯然之矛盾」等語，而不採有利被告甲○○之認定。顯然未慮及以證人甲○○未成年的思慮、智識，面對法官輪番質疑及重覆以誘導式追問，是否有不得不配合回答之舉，遑論面臨偽證效果及處罰的壓力，對於何以回答內容與交互詰問時有所不同，只好以「真的不記得」來搪塞，恐怕才是證人真實的內心世界。總之，以證人一再反覆、前後不一的證言，做為論定被告知情，或得預見證人未滿18歲，進而為不利被告的認定，是明顯違反嚴格證明法則，更是違反無罪推定原則下，有疑唯利被告原則的。
(六)從而，本院依據證人甲○○於原審交互詰問中已有利被告甲○○，以及就不利事項，如所言與被告為臉友，實則與事實不符，以及在原審審判長為補充訊問後，又翻異前詞為不利被告甲○○得的指證，卻又未能指出何以不一致的合理的解釋，基於無罪推定原則、有疑唯利被告原則：罪證認定如仍有疑問，必須為有利被告的認定，應認被告甲○○無從知悉，也無可能預見甲○○於行為時未滿18歲。檢察官起訴意旨認被告知情或得預見，尚有誤會，難認屬實。
參、論罪部分
一、新舊法比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件關於如事實欄三所示，被告共同販賣第二級毒品罪嫌部分，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項；就其有無於偵、審中自白之減刑量刑審酌，亦應適用修正前同條例第17條第2項之規定論處。原審雖未及審酌及此，然本件既適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4條第2項、第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響，合先敘明。
二、核被告甲○○如事實欄一及二之(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其如事實欄三之(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其如事實欄三之(二)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，且被告此次行為，係以同一販賣行為，同時販賣同時販賣第二級毒品MDMA即搖頭丸、第三級毒品愷他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以較重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪一罪。被告各次販賣內含第二級毒品MDMA成分之毒咖啡包前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
三、被告與原審共同被告江汶麒就如事實欄一所示販賣第三級毒品予甲○○部分犯行間；被告與原審共同被告江汶麒、甲○○販賣第三級毒品予洪孟哲部分犯行間，均各具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
四、被告上述所犯5罪，其犯行態樣、犯罪行為、時間均不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、檢察官認被告甲○○就犯罪事實二之(一)（二）與甲○○所為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。惟本院認並無證據證明被告甲○○對於甲○○未滿18歲有知悉或得預見，又如前述，是此部分主張尚有誤會，併此敘明。
六、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。查本件被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均自白確有為如事實欄所示共同販賣第三級毒品愷他命、成年人與少年共同犯販賣第三級毒品愷他命，及販賣含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包等事實，均如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而均應減輕其刑。
七、被告未適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之說明
（一）按犯毒品危害防制條例條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上述規定不符，即無從依前述規定減輕或免除其刑。
（二）被告甲○○上訴意旨固以其另經臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4369號起訴書就被告與本件事實欄一所示部分，同時期（即107年9月間）之販毒行為起訴之另案，已明確供出毒品愷他命來源為 王凱龍 ，亦曾於警詢時供稱其販賣、持有之毒品，均係於108年2月間向王凱龍購買等語（參見第1794號偵查卷第25至26頁）。惟本院依職權函詢基隆市警察局第一分局，經該局函覆（略以）：被告甲○○於109年6月5日之警詢中表示，其販賣予另案被告 陳伯宇 毒品愷他命的上游並非王凱龍，而係另一位暱稱「NICE」（臉書暱稱「RenChungHsu」）之男子等語，有基隆市警察局第一分局109年7月15日含暨所附上述警詢筆錄、臉書暱稱「RenChungHsu」之犯罪嫌疑人臉書畫面截圖等件在卷（參見本院卷第107至115頁）。又案外人王凱龍遭警方移送所指「於108年2月間販賣毒品予被告甲○○」之罪嫌，經檢察官偵查結果，因王凱龍堅決否認，被告甲○○並曾於偵訊時翻異前詞，改稱忘記咖啡包是向誰購買的，亦查無其他積極證據可佐，乃認王凱龍犯嫌不足，而為不起訴處分確定等情，亦有臺灣基隆地方檢察署檢察官108年度偵字第4419、4242號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108年度上職議字第13092號處分書各1份在卷可查。再以如本件事實欄一、二之（一）、（二）所示犯行，均早於經移送之王凱龍販賣毒品時間，更難認被告甲○○供出來源王凱龍，與此部分犯行有何直接關聯。是難認本案有因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，被告上述各犯行均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，被告此部分辯稱並無理由。
八、適用刑法第59條酌減其刑規定之說明按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2千萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，縱使被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分仍為有期徒刑15年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒刑3年6月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。查本案被告甲○○與原審共同被告江汶麒共同所為販賣第三級毒品愷他命，及其單獨販賣毒品咖啡包等犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告甲○○各次販賣愷他命或內含MDMA成分之咖啡包之數量均為微量，且交易金額亦各僅1,000元、1,500元、1,300元不等，或轉換為同值的毒品與原審共同被告江汶麒一同施用，是其所販賣數量非屬大量，犯罪所得獲利非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可等同併論。本院以為被告甲○○如附表一各編號所示犯行，縱依前述減刑後之最低刑度處罰，仍嫌過重，尤其如附表一各編號所示販賣第二、三級毒品等犯行，即使依據修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，減刑後宣告法定最低刑度之3年6月有期徒刑，均猶嫌過重，除有司法院大法官釋字第263號解釋所指「情輕法重」之憾外，依被告甲○○客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告甲○○處以3年6月以上有期徒刑，實有情輕法重，已足引可憫恕之情，爰就被告甲○○本案販賣第二、三級毒品犯行，均適用刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並遞減之，如此量刑，始符合憲法比例原則之要求。
肆、撤銷改判之說明（即原判決如附表一編號2、3所示罪刑部分）
一、原審以被告甲○○犯行事證明確，其如事實欄二之(一)、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，且被告與原審共同被告江汶麒、甲○○間具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，又被告與江汶麒係明知甲○○於事實欄二之(一)、(二)之行為時，尚為未滿18歲之未成年人，因而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，再分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定，遞減其刑。惟查被告甲○○與甲○○間既不具社群軟體臉書之好友關係，兩人間亦僅使用FACETIME軟體聯繫，又無其他證據足以證明被告知悉或得預見甲○○未滿18歲，原審徒以審判長補充訊問時所為不利被告的證言，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，卻未說明何以不採交互詰問時有利被告證言的理由，且補充訊問的程序與實質事項均有諸多為誤，致侵害被告甲○○基於憲法正當法律程序及訴訟權保障的防禦權，均業如本院前述，有違嚴格證明程序，均詳如前述。原判決既有如上程序及實體上的認事用法缺失，致適用法律違誤，自應由本院就此部分為撤銷改判。
二、爰審酌被告甲○○販賣毒品犯行，無視於毒品對於他人身體健康之戕害，有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；其2次販賣對象均為洪孟哲，數量非鉅，獲利不高，亦非中大盤之毒品供應者；犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
伍、上訴駁回之說明（即原判決如附表一編號1、4、5所示罪刑部分）
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審就如事實欄一、三所示部分（即原判決如附表一編號
1、4、5所示罪刑部分，本院附表一編號1、4、5所示犯行），以被告甲○○犯行事證明確，所為係違反毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第28條之共同販賣第三級毒品罪，及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪），且均適用修正前同條例第17條第2項，及刑法第59條之規定遞減輕其刑，並審酌被告甲○○販賣MDMA、愷他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；兼衡被告與原審共同被告江汶麒各次販賣之愷他命或內含MDMA成分之咖啡包數量均尚屬低微，獲利僅為少許量差或價差，並參諸其等各次販賣愷他命及內含MDMA成分之咖啡包之價量，及其等於共同販賣行為中之分工，暨均坦承犯行之犯後態度、教育程度、生活狀況等一切情狀，因而就被告甲○○共同販賣第三級毒品罪部分，量處有期徒刑1年9月；其販賣第二級毒品罪部分，分別量處有期徒刑2年、2年2月。且就宣告沒收及追徵部分，原審亦詳細闡明扣案如本院附表二編號2所示之毒品咖啡包（共7包）沒收銷燬之；扣案如本院附表二編號1所示之愷他命（共8包）沒收之；未扣案如本院附表二編號3（即原判決附表二編號4）所示之物，及犯罪所得新臺幣3仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院以為，除上訴主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，已無理由，業如前述外，原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。被告上訴意旨就此部分徒持己見，指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
陸、定應執行刑之說明
一、按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。
二、簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
三、經查被告為本件販賣第二級、第三級毒品計5罪的對象為甲○○、洪孟哲、許皓文、王邦宇等4人，且犯罪時間多數集中於107年9月23至25日間，足認被告多次販賣毒品之時間密接，而其又非實際獲利之大量毒品盤商，尚無各刑度合併相加計以過度長期自由刑之重刑必要，另參諸原審共同被告江汶麒所犯為3罪，所定應執行刑，被告所犯5罪據以定其應執行之刑如主文第四項所示，以利被告未來尚有足以自新於社會的機會。
柒、關於沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，已非屬「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
二、又毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、96年台上字第884號、98年台上字第6117號判決參照）。
三、另按關於共同正犯間犯罪所得的沒收方式，最高法院曾經採取早在29年間作成的司法院院字第2024號解釋意旨，向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，並作成70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例拘束下級審的法律適用。
惟應該是為了因應刑法上述沒收新制規定，最高法院於104年8月11日以104年度第13次刑事庭會議（二），以「不合時宜」為由，決議不再援用該兩則判例。其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（以最高法院104年度台上字第3937號判決意旨為例）。是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院大法官釋字第687號解釋意旨參見）。
四、經查被告扣案如附表二編號1、2所示之第三級毒品愷他命，及內含第二級毒品MDMA之毒品咖啡包（包裝上述毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離，應同視為第二級或第三級毒品），送檢驗後分別確檢出第二級毒品MDMA成分與第三級毒品愷他命，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項之規定，宣告沒收銷燬或沒收之。至鑑定時取樣供鑑定之第二、三級毒品部分，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該等部分自無庸再宣告沒收之。
五、而被告與原審共同被告江汶麒如事實欄二之（一）、（二）所示成年人與未成年人共同犯販賣第三級毒品犯行取得之價金，扣除甲○○以抽取之報酬部分，剩餘價金共2,000元，然被告與江汶麒並未就此部分犯罪所得分配，而係換為同價值之毒品一同施用等情，業經被告與江汶麒供述一致，且核與證人甲○○於偵查中之證述相符，應堪認定。而換為毒品一同施用之利益，難以明確切割，依照上述說明應認其等所取得之犯罪所得，為平均分擔，又此部分犯罪所得2,000元雖未扣案，依卷內證據，尚無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、未扣案如附表二編號3所示之物，係供被告2人及甲○○共同、被告甲○○單獨，販賣第二級或第三級毒品所用之物，且現為被告甲○○所有、管領，業據其等供述在卷，既無證據證明業已滅失，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第4項之規定，於其各次所犯併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並依法就上述宣告多數沒收，併執行之。
七、至檢察官雖認扣案手機1支（IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告甲○○所有，亦係供本案販賣第二級或第三級毒品所用之物，而應宣告沒收，然此部分尚乏積極證據可資佐證，是自難於本案宣告沒收之，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第1項第5款、第53條，第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國109年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號相應之犯罪事實原審論罪科刑及沒收本院判決主文１事實欄一甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。２事實欄二之(一)甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案如附表二編號4所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。未扣案如附表二編號3所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３事實欄二之(二)甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案如附表二編號4所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。未扣案如附表二編號3所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。４事實欄三之(一)甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案如附表二編號4所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回５事實欄三之(二)甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號1所示之物沒收之；未扣案如附表二編號4所示之物、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回附表二：
編號物品名稱數量所涉被告備註１愷他命8包甲○○驗餘淨重共7.769公克，檢出愷他命成分。２毒品咖啡包7包甲○○驗餘淨重共62.9716公克，檢出第二級毒品MDMA成分（MDMA驗前總純質淨重約0.63公克）3IPHONE6手機1支甲○○未扣案，含原插用不詳門號之SIM卡。