臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第61號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第61號刑事判決

裁判日期：民國99年04月06日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第61號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告犯妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1858號中華民國98年11月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9156號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨謂以：被告丙○○基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意，於民國98年4月1日19時20分許，以媒介從事性交易之女子接客，即交付丙○○1、2千元至4、5千元之代價，擔任接送司機之工作，並以其所有之內置行動電話門號0000000000號手機為聯絡工具，由從事性交之女子丁○○先以門號0000000000號、0000000000號之行動電話，與被告丙○○持用之上開電話聯繫後，再由被告丙○○負責駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車，搭載丁○○前往臺中市區之不特定汽車旅館，媒介與不特定男客從事性交行為，每次性交易代價為3千元，由丁○○向不特定男客收取後，扣除丁○○可獲得之報酬外，再依上開約定金額交給被告丙○○，而藉此牟利。嗣於98年4月1日19時20分許，被告丙○○駕駛前開車輛搭載丁○○前往臺中市○○區○○路四段49號「沙夏汽車旅館」進行性交易，進入該旅館207號房內，與男客 何信宏 從事全套（即性器官與性器官之接合）之性交行為，被告丙○○則將車輛停靠於該汽車旅館旁等候。迨至同日19時50分許，警方發現被告丙○○形跡可疑，經盤查後循線查獲上情。因認被告所為係涉犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介使人為性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年度臺上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介使人為性交罪嫌，無非係以被告丙○○已坦認有載送丁○○前往臺中市○○區○○路四段49號「沙夏汽車旅館」，且知悉丁○○乃從事性交易之事實，而證人丁○○於警詢中亦證稱係由被告丙○○為其媒介而從事性交易等語，另證人何信宏於警詢中已證述案發當天確實有與丁○○完成性交易之事實，並以扣案屬被告所有之手機及門號0000000000號SIM卡1張，為其認定被告確實有以電話聯繫媒介丁○○與何信宏從事性交行為之證據，為其主要論據。
四、訊據被告則堅決否認有何如公訴人所指訴之媒介丁○○與何信宏從事性交易以營利之犯行，並辯稱：伊只是很單純的計程車司機而已，沒有媒介性交易。當時伊在樓下排班。丁○○沒有通知伊要下來坐車，伊也不知道丁○○何時要下來，丁○○當天下來看到伊的計程車就坐伊的計程車說要去汽車旅館，丁○○要伊在外面等她，伊就照辦，後來警察就來了，伊沒有意圖營利而媒介丁○○與何信宏從事性交易之行為等語。
五、有關於證據能力部分：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issueoncredibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照）。經查：
㈠證人丁○○之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳
述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），證人丁○○雖曾於警詢中陳稱：客源都是丙○○介紹從事應召之行為等語。惟證人丁○○於原審審理時結證稱：「（檢察官問：為何於警局稱你應召的客源都是被告所介紹？）證人丁○○答：警察叫我這樣講的。幫我製作筆錄的那個警察叫我這樣說。」「（檢察官問：警局時，有提到接客10人會給他4000到5000元等語，為何會這樣說？）警察叫我這樣說，警察打在電腦上，叫我照念。」「檢察官問：警察有無逼迫你，叫你這樣說？）他說我這樣講，他們不會拘留我。」等語（見原審卷第71頁）；嗣於本院審理時復結證稱：「（檢察官問：你以前是不是曾經在警詢、偵訊中有說過你大概是從事一個月左右？）沒有的。」「【檢察官問：請審判長提示原審卷的勘驗筆錄第100頁到第102頁。審判長准予提示供證人丁○○閱覽。一審法官勘驗你在警察局的筆錄，員警問你做多久了，你說1個月，員警問你1天最多做幾個，你說10個，最少呢，你說1、2個（這是原審法院勘驗你的警詢筆錄時錄音帶顯示你跟員警之間的對話），對此有何意見？】我說第1次，而警員說不相信，硬要說1個月。我後來錄音的就照電腦上面講的。」等詞（見本院99年3月23日審判筆錄），參酌以原審勘驗證人丁○○之警詢錄音帶，其內容顯示於證人丁○○稱：「（自由班，嘿。你和……你從事應召工作都是……‥你是不是都是坐…你從事應召之工作這段時間你說一個月的時間，是不是都坐丙○○的計程車？）是。」時，曾出現員警輕聲交待另一員警筆錄應如何記載之情節，且至員警詢問：「喔，號碼在手機裡面嘛，你第一次性交易時間、代價，你一次性交易代價啦，跟服務程度是什麼？」等語時，證人丁○○則答稱：「一次四十分鐘，三千塊啊，『那個我不想念！』」等語，有原審勘驗筆錄附於原審卷第100頁背面及第102頁可資佐憑，則證人丁○○於原審審理中所結證稱：「他（指警員）說我這樣講，他們不會拘留我。」等語，尚非全然不可採信。從而證人丁○○於警詢中所為之陳述，既不具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2之規定，本院認證人丁○○於警詢時所為之陳述無證據能力。
㈡至警卷所附之查獲現場照片及手機照片等，係屬機械性紀錄
特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
㈢按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形
式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等之通聯查詢及通聯紀錄，本係由電信業者（如亞太、遠傳、臺灣大哥大、威寶等公司）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號、發話、受話、收簡訊及基地台所在位置等。則上開行動電話通聯查詢及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開卷附之行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等之通聯查詢及通聯紀錄，應具有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭㈠、㈡、㈢所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。當事人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告均未為爭執，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
六、檢察官上訴意旨稱：原審因證人聶彥芬之事後翻異證詞及被告翻異偵查中之自白犯罪等，因而諭知被告無罪，固非無見，惟查：被告曾於90年間，因與綽號 忠哥 共同媒介、容留以營利及以之為常業，因而涉犯刑法第231條第2項之常業罪，由臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定在案。
㈠本件被告復以同一手法，觸犯同一法條之妨害風化案件，其於本署98年4月2日偵訊中均已坦承媒介性交易之情事（警訊中並未自白犯罪），並係由聶彥芬打電話予伊，伊始前往搭載之，且於抵達性交易旅館時，伊帶同聶彥芬進入旅館，同時自白妨害風化罪；竟於同年6月11日，法院訊問：何以在偵訊中自白犯罪時，答以：不懂檢察官之意思，按其已有妨害風化之前科，並於偵訊中之自白及承認部分，另外再簽具其本名於其後無訛在卷，該自白又無任何非自由意志之情形，被告事後竟辯稱：不懂檢察官之意思云云，顯係推卸之詞，不足採信。㈡被告前後曾稱係排班搭載到聶彥芬，復稱係女方打電話叫車；復因通聯紀錄已破其詞（證人 陳秋萍 於警詢亦證稱：係聶彥芬打電話叫車），始改稱：係聶彥芬打電話叫車等詞，其因欲翻供偵訊中之自白妨害風化罪，已呈供詞紛亂不一狀，何能因事後復有 王定濤 、乙○○之參與共同媒介男嫖客，即遽被告前偵訊中之自白媒介聶彥芬從事性交易為不足採。若依原審之審認被告無罪，王定濤、乙○○是否即為本案之媒介男嫖客涉嫌人？況聶彥芬所持用之電話，與被告密集聯繫，益足認被告係從事俗稱 馬伕 之差事，一見來電即知應搭載聶彥芬。㈢被告又於警訊中自稱與聶彥芬為普通朋友，於原審準備程序中亦稱係朋友，非男女朋友。原審竟審認其等2人為男、女朋友，並發生性關係，故其密切電話聯絡為常情，此部分顯與卷證不符。依雙方電話之密切聯擊，被告一見來電顯示號碼，應即知係聶彥芬打來，雙方即依前之約定，前往特定地點賣淫，係本案之由來，始符合卷證所示。搭載部分原審竟僅以來電顯示2秒為由，不採信證人陳秋萍自警詢及審理中之證稱：當時由聶彥芬打電話叫車，伊同坐被告之車之證詞，此與卷證不符。依卷附通聯紀錄，被告與聶彥芬以電話聯絡之頻繁已如上述，當係一看來電顯示即知其意，故為時僅為2秒。且證人陳秋萍警詢中又證稱：被告於抵達汽車旅館時，有跟櫃檯人員說207號房訪客，並直接載聶彥芬到207號房，此又與被告於偵查中之自白完全相符。若被告無媒介，何以若此？本案女性部分應由被告所媒介，而男嫖客部分係由王定濤、乙○○所引見，始符實情。此外，若被告僅單純從事計程車職，竟須用到3支不同手機，亦顯與常情有違。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、本院查：㈠丁○○與何信宏確實有於98年4月1日19時20分許，在臺中市
○○區○○路○段○○號「沙夏汽車旅館」從事性交易行為乙節，業據證人丁○○與證人何信宏於原審審理時結證屬實，復有臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（即員警當日於該汽車旅館207號房內查獲有保險套2枚、潤滑油2瓶），以及沙夏汽車旅館207號房現場圖1份、現場相片6張附卷可資佐憑，首堪認定。而丁○○當日欲前往該汽車旅館與何信宏從事性交易時，確實係搭乘由被告丙○○所駕駛之車號000-00號之營業用小客車一節，亦據被告坦承不諱，復經證人丁○○、以及當日亦搭乘被告丙○○所駕駛之營業用小客車之證人陳秋萍於原審審理時到庭結證屬實，亦堪為認定。此外，門號0000000000、0000000000號行動電話為丁○○所持用一節，有法務部電信資訊查詢系統（威寶）電信使用者資料查詢單、亞太行動資料查詢附於原審卷第50、52頁可稽；而門號0000000000號行動電話係何信宏所持用一節，有臺灣大哥大資料查詢附於原審卷第56頁可考；又門號0000000000號行動電話為王定濤所持用一節，有遠傳電信公司98年8月19日函覆之手機用戶基本資料附於原審卷第36頁可憑；另門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話係被告丙○○所持用等節，亦有臺灣大哥大資料查詢、法務部電信資訊查詢系統（威寶）電信使用者資料查詢單、亞太行動資料查詢附於原審卷第47、50、52頁可佐，上開行動電話使用情形復為證人丁○○、何信宏、王定濤等人於原審審理中證述屬實（詳見原審98年8月20日、98年11月5日審判筆錄），並經被告坦認在卷，均堪為認定。另0000000000號行動電話係由乙○○所持用一節，亦有遠傳電信公司99年3月1日傳真函覆之手機用戶基本資料附於本院卷第23至27頁可參。而0000000000號行動電話使用情形復經證人乙○○於本院審理時到庭證述在卷（詳見本院99年3月23日審判筆錄），亦足堪認定。
㈡本件被告雖曾坦承於案發當天有搭載丁○○前往沙夏汽車旅
館，並在旅館外等候，嗣經恰巧在當地巡邏之警方察覺有異而遭盤查，始查獲丁○○與何信宏在沙夏汽車旅館207室從事性交易之事等節，惟以前詞辯稱：伊沒有媒介丁○○與何信宏從事性交易等語。按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足（有最高法院94年度臺上字第4567號判決可資參照）。而所謂媒介則指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能為性交之行為（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參見）。本件從事性交易之人即丁○○係經由持用0000000000號行動電話之人（即乙○○）撥打其所持用之0000000000號行動電話，而取得何信宏0000000000號之行動電話號碼，並自行以其門號0000000000行動電話號碼撥打何信宏所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫約定從事性交易之時間及地點，由何信宏覓得交易地點處所後再致電予丁○○，丁○○復至住家樓下搭乘由被告丙○○排班之計程車出發至沙夏汽車旅館，並於到達汽車旅館後撥打何信宏之行動電話表示已到汽車旅館等節，業據證人丁○○、何信宏與王定濤於原審審理時分別到庭結證明確（詳見原審98年8月20日、98年11月5日審判筆錄）；而經原審調取丁○○之0000000000號行動電話通聯紀錄比對核閱結果，顯示丁○○確實有於98年4月1日18時2分18秒有接收0000000000號行動電話之通聯紀錄，證人丁○○旋於同日18時32分22秒撥打何信宏所持用之0000000000號行動電話，復於同日18時36分50秒、19時10分45秒二度接收何信宏以0000000000號之電話，丁○○嗣又於當日19時30分11秒撥打何信宏之0000000000號行動電話等紀錄，有該等通聯紀錄附於原審卷第55頁背面可資佐憑。而證人王定濤於原審審理中則具結證稱：因為何信宏表示要叫小姐，伊便告知自稱有門路之店內員工乙○○，而讓乙○○去幫忙找小姐，而乙○○之電話則為0000000000號等語在卷，亦核與上開通聯紀錄所顯示之情節相吻合。又證人丁○○、何信宏、王定濤均經原審隔離詰問，其中證人王定濤於原審審理中，初雖不願吐露當時為何信宏找人聯絡介紹小姐之事，嗣經原審詰問後乃當庭證稱：係透過持用0000000000行動電話之員工乙○○幫何信宏叫小姐等語，而該0000000000號行動電話之門號確實出現於原審已調取之丁○○所持用0000000000號行動電話通聯紀錄中，業經本院核閱屬實，是有關事件發展之先後順序所為之證述內容，既均與上揭通聯紀錄相符，則該等證人之證述信憑性已極高，堪信上情為真實。至被告就案發當天究竟係丁○○打電話叫車或丁○○係逕行搭上被告排班之計程車等節，雖有供述前後不一之情形，惟證人丁○○先後於原審及本院審理時均到庭結證稱：當天是坐被告丙○○在樓下排班的車，不是因為伊叫車等語（詳見原審卷第71頁背面及本院99年3月23日審判筆錄），此雖與證人陳秋萍於原審審理中結證：好像是丁○○打電話叫丙○○的車等語不同。惟查，經核閱比對被告所持用之上揭三支行動電話（即門號0000000000、0000000000、0000000000號）與丁○○所持用之上揭二支行動電話（即門號0000000000、0000000000號）之通聯紀錄，顯示98年4月1日當天，被告確實曾於19時23分29秒（原審誤為14秒）與丁○○有通聯紀錄，惟該通聯紀錄顯示通話時間僅為兩秒，且係由被告丙○○撥出，亦非由丁○○所主動撥打予被告，而以兩秒之時間，即便是至親友人，亦無從為任何內容之聯絡，本院綜合客觀事證，乃採認證人丁○○於原審及本院所為之證述，而認定丁○○當天確實係下樓搭上由被告排班之計程車無誤。綜上諸情觀之，實查無其他任何積極、直接、明確之證據，足以證明被告有 何居間 介紹丁○○與何信宏2人為性交易之行為，亦屬甚明。
㈢經本院核閱被告所持用之上揭0000000000、0000000000、00
00000000號行動電話於98年4月1日當天之通聯紀錄中，均未顯示有與乙○○所持用之0000000000號行動電話通聯之相關紀錄，反觀丁○○於98年4月1日確實係於接獲0000000000號行動電話後，始有撥打何信宏之0000000000號行動電話之舉，業如前述；相互勾稽上開客觀事實，僅憑卷內事證，實不足以認定被告就丁○○此次賣淫之舉有何居間介紹之情。至被告所持用之上揭三支行動電話（即門號0000000000、0000000000、0000000000號），雖依卷附所調取之通聯紀錄顯示，在案發當日前後，有頻繁之與丁○○通聯之紀錄，惟被告已坦承因喜歡丁○○，兩人並曾兩情相悅發生性關係，所以常常打電話向丁○○請安，此與常情尚無不符之處，則該二人彼此間通聯頻繁，亦不足以認定丁○○與何信宏為本次性交易，被告確有為居間介紹之行為。
㈣本件有關檢察官上訴理由所指：①被告曾於90年間，因與綽
號忠哥共同媒介、容留以營利及以之為常業，因而涉犯刑法第231條第2項之常業罪，由臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定在案部分，此僅為被告之前科紀錄，並非可供為認定被告是否犯罪之證據，此應先予指明。②本件被告復以同一手法，觸犯同一法條之妨害風化案件，其於本署98年4月2日偵訊中均已坦承媒介性交易之情事（警訊中並未自白犯罪），並係由聶彥芬打電話予伊，伊始前往搭載之，且於抵達性交易旅館時，伊帶同聶彥芬進入旅館，同時自白妨害風化罪；竟於同年6月11日，法院訊問：何以在偵訊中自白犯罪時，答以：不懂檢察官之意思，按其已有妨害風化之前科，並於偵訊中之自白及承認部分，另外再簽具其本名於其後無訛在卷，該自白又無任何非自由意志之情形，被告事後竟辯稱：不懂檢察官之意思云云，顯係推卸之詞，不足採信部分，上訴人並據此認被告於偵訊中均已坦承媒介性交易之情事，惟經本院仔細核對有關被告在臺灣臺中地方法院檢察署98年4月2日之訊問內容，雖被告有在「（檢察官問：
對於你涉犯妨害風化罪嫌，是否承認？）答：承認。」之後簽名，惟依被告於當日偵訊時之前後文對照，被告仍係否認有幫丁○○接客，並表示不知道為何丁○○在警詢要這樣講，伊從來沒有拿到這些錢。昨天我去排班，有客人找他（指丁○○），她叫我載她去沙夏207室等語（全文詳見偵查卷第5頁至第7頁）。顯見被告並未於檢察官偵查中坦承有本件居間媒介丁○○與何信宏為性交易之行為，是上訴人此部分所指尚難逕採為不利於被告之認定。③至本案有關檢察官於聲請簡易判決處刑書及上訴書分別提及「再由丙○○負責駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車，搭載丁○○前往臺中市區之不特定汽車旅館，媒介與不特定男客從事性交行為，每次性交易代價為3千元，由丁○○向不特定男客收取後，扣除丁○○可獲得之報酬外，再依上開約定金額交給丙○○，而藉此牟利。」「況聶彥芬所持用之電話，與被告密集聯繫，益足認被告係從事俗稱馬伕之差事，一見來電即知應搭載聶彥芬。」等節，惟依全案卷證內容，本院實無從比對出檢察官及上訴人究係依憑何種積極證據（包括證人之證詞及證物），而可得知被告有媒介「不特定男客」從事性交易行為；及有從事俗稱「馬伕」差事之心證。④證人即門號0000000000號行動電話之持用人乙○○於本院審理時亦到庭結證稱：「（檢察官問證人乙○○：0000000000號行動電話是你所使用的？）是的。」「（檢察官問：是用誰的名義去申請的？）我的名義。」「（檢察官問：王定濤跟你是什麼關係？）王定濤是我的老闆。」「（檢察官問：那時候是做什麼？）做修配廠，我在裡面擔任技師的工作。」「（檢察官問：王定濤除經營修配廠外，還有經營其他的事業？）沒有。」「（檢察官問：何信宏你認識？）不認識，他是我老闆的朋友，他車子在那邊修理，也算是客戶。」「（檢察官問：你怎麼認識在庭的證人丁○○？）那時候是我晚上的時候，還有在漢口路的ＫＴＶ兼職做泊車的，證人丁○○去那邊唱歌認識的。」「（檢察官問：98年4月1日下午6點零2分18秒，你是不是有打電話給丁○○？）有的。」「（檢察官問：當時打給他要做什麼？）這麼久也忘記了。那時候我想我朋友何信宏問我說有沒有認識一些小姐什麼的，我想那時候我認識證人丁○○，我就打電話給他，叫他直接打電話給我朋友，叫他們直接去聯絡，講話的內容我現在也講不出來了。」「（檢察官問：當時你的朋友是不是叫何信宏？）對的。」「（檢察官問：那時何信宏要你介紹小姐是不是要從事性交易？）是的。」「（檢察官問：你怎麼知道丁○○有在從事這個工作？）去唱歌認識完後，往後有去吃飯，丁○○跟我說他有在從事這種兼職的。」「（檢察官問：接下來的聯絡時間、地點、價錢，你有介入？）我沒有介入。」「（檢察官問：你認識在庭的被告丙○○？）不認識。」「（檢察官問：你有替何信宏聯絡計程車去載丁○○嗎？）沒有。」「（檢察官問：有關你打電話給丁○○的這件事情，你有無收錢獲得利益？）沒有。」「【審判長問：依照原審卷第55頁反面通聯紀錄記載98年4月1日18點零2分18八秒，0000000000號行動電話撥打給0000000000號行動電話，通話時間為226秒，記得不記得這通電話是你親自撥打的？（提示並告以要旨）】對的。」「（審判長問：你撥打這通電話時旁邊有無其他的人？）沒有。」「（審判長問：你在226秒的時間過程中，對方有幾個人跟你講話？）從頭到尾只有一位。」「（審判長問：這位是男性還是女性？）女性。」「（審判長問：在談話的226秒過程中，有無聽到對方有其他人講話的聲音？）不記得，沒有印象，因快要一年了。」「（審判長問：通話226秒的時間裡面，有沒有發生過先由某個人接電話再交給某個人通電話的情形？）沒有。」「（審判長問：跟你談話的那位女性是誰？）是證人丁○○。」「（審判長問：你確定是證人丁○○？）是的。」「（審判長問：從什麼地方可以確定是證人丁○○？）從講話的聲音。」等語（見本院99年3月23日審判筆錄），再對比上開所述相關通聯紀錄，益見本案被告根本未主動或被動與乙○○、何信宏2人聯絡，從而被告又如何知悉並向丁○○通知媒介與何信宏為性交易。至被告為何直接載送丁○○到207號房，並在汽車旅館外面等候，衡情被告既係載客營業之計程車，其依有交情之乘客丁○○之指示而為載送至目的地及在外等候，此尚與一般經驗法則無違，亦不得據為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，本件依公訴人所舉之證據方法及卷內證據，尚不
足以為被告有公訴人所指前揭意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利犯行之有罪積極證明，本院復查無其他足供用以認定被告確實有意圖營利而媒介丁○○與不特定男客從事性交易之其他相關事證，揆諸首揭法條及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自難對被告以意圖營利而媒介女子與他人性交罪相繩，而應為被告無罪之諭知。
八、原審以不能證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之意圖營利，而媒介丁○○從事性交易之犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴理由所指，顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧，並對原判決所認定之理由片面主觀以推測或擬制之方法，再為質疑，並逕行推斷被告涉有本件犯行，實乏所據，同不足採。又依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，本案檢察官既不能具體舉證證明被告有上述媒介丁○○從事性交易之犯行，而使本院獲致無庸置疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利於被告之原則，即應對被告為有利之認定。從而檢察官以前開理由提起本件上訴，認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國99年4月6日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國99年4月6日