臺灣苗栗地方法院106年度訴字第387號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第387號刑事判決

裁判日期：民國106年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度訴字第387號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告蔡明發選任辯護人許智捷律師（法扶律師）被告 林雅玲 選任辯護人 朱逸群 律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第5521號、105年度偵字第6146號），本院判決如下：
主文蔡明發犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收；應執行有期徒刑拾柒年陸月，沒收部分併執行之。
林雅玲犯如附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、蔡明發、林雅玲均明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，非經主管機關許可，不得非法持有、販賣，竟為下列行為:
㈠蔡明發意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於附表一所示交易經過，販入如附表一所示甲基安非他命後，欲伺機販賣予不特定人，然尚未及售出，即為警查獲。㈡蔡明發、林雅玲共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因
之犯意聯絡，於附表二編號1所示時、地，以附表二編號1所示交易經過販賣海洛因予 董坤旺 。
㈢蔡明發意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附
表二編號2所示時、地，以附表二編號2所示交易經過販賣海洛因予 邱盛東 。
㈣警方前獲情資而懷疑蔡明發涉嫌販毒，依通訊保障及監察法
之相關規定，呈請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，就由蔡明發申辦之門號0000000000、0000000000號行動電話進行監聽。嗣蔡明發於民國105年11月
4日16時17分許，在新竹市○○區○○路0段0巷00號居處為警查獲，並扣得海洛因13包（驗餘淨重共101.42公克、純質淨重共82.08公克）、甲基安非他命33包（驗前總淨重共
512.85公克、驗前純質淨重共497.1公克）、電子磅秤2台、夾鏈袋2包、華碩牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、販賣海洛因所得新臺幣（下同）4萬2000元。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告蔡明發、林雅玲而言，性質上屬傳聞證據，惟被告等及其等辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第46頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
二、又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案對於被告蔡明發持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院105年度聲監字第272號、105年度聲監續字第239、257、277、299號通訊監察書（見偵6146號卷第129至133頁反面）及相關通訊監察譯文紀錄（見附表證據欄所示之通訊監察譯文頁數）附卷可參。且被告等涉犯之販賣第一、二級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑、7年以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信被告蔡明發之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽被告蔡明發之過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。
三、按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件檢察官、被告等及其等辯護人，於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。
四、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
五、另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告等於偵查中、本院行準備程序及審理時之自白，被告等及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告等下列經本院所引用之於偵查、準備程序及審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，則被告等所為前開不利於己之供述或自白，俱有證據能力，自得作為本院審判之依據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，均據被告蔡明發、林雅玲於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有如附表一、二證據清單欄所示之證據可佐，足認被告等之自白與事實相符。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查：被告等與如附表二所示之購毒者均非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣海洛因之必要，又被告蔡明發於本院準備程序時亦供承：甲基安非他命是購入後尚未及販賣，我販賣毒品都是賺自己施用的量而已等語（見本院卷第45頁反面至46頁），益見被告等主觀上具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告等之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告蔡明發販賣甲基安非他命未遂、被告等販賣海洛因之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。查被告蔡明發就犯罪事實欄一㈠所為，既係基於營利之意圖而販入甲基安非他命，而於尚未賣出時即為警查獲，揆諸前揭說明，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣甲基安非他命未遂罪。
二、核被告蔡明發基就犯罪事實欄一㈠，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣甲基安非他命未遂罪。又被告蔡明發販入甲基安非他命後持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；而被告蔡明發所犯意圖販賣而持有甲基安非他命罪與販賣甲基安非他命未遂罪為法條競合關係，亦不另論罪。
三、被告等就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項販賣海洛因罪；被告蔡明發就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣海洛因罪。被告等各次販賣海洛因前、後，持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告蔡明發、林雅玲間就犯罪事實欄一㈡所示販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告蔡明發所犯犯罪事實欄一
㈠、㈡、㈢所示之3罪，均係犯意各別，且自客觀上而言，亦均係出於可分割之複數行為，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白
者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告蔡明發就販賣甲基安非他命未遂罪、被告等就販賣海洛因罪，迭於警詢、偵查及審理時對上開犯罪事實均坦承不諱，已如前述，均應依前揭規定，予以減輕其刑。又被告等並無因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，業據臺灣苗栗地方法院檢察署、臺中市政府警察局函覆本院甚明，有各該公函等在卷可憑（見本院卷第72、74頁），故尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，附此敘明。
㈡被告蔡明發就販賣甲基安非他命未遂部分，已著手於販賣甲
基安非他命之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞予減輕。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
⑴查被告林雅玲所涉之販賣海洛因犯行，交易對象僅係特定之
1人，且未獲得任何利益等情，業據被告等供承在卷（見本院卷第45頁反面、第83頁），復其與被告蔡明發為男女朋友關係，毒品提供及價格決定均由被告蔡明發所為，其則負責出面交付毒品、取得價金，就該次犯罪情節觀之，所負擔之角色及參與地位較為附隨，與被告蔡明發有所不同，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣海洛因維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行仍遽處以販賣海洛因之最低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告林雅玲販賣海洛因之犯罪情狀，相較於經減刑後之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑。
⑵被告蔡明發就販賣甲基安非他命雖屬未遂、販賣海洛因之對
象、數量雖非甚多，惟本案扣案之海洛因13包，純質淨重合計高達82.08公克、甲基安非他命33包，驗前純質淨重合計更高達497.1公克，數量龐大，價值非輕，對國民身體健康及社會治安所造成之潛在性危險至為嚴重。而被告蔡明發為成年人，自應知販賣毒品之危害，卻無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明顯置他人身心健康及社會治安於不顧，行為實不足取；又被告蔡明發曾因意圖販賣持有海洛因案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上重訴字第8號判決判處有期徒刑11年，經上訴後，臺灣最高法院以93年度台上字第6062號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，仍未記取教訓；另審酌其犯罪之目的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，足以引起一般同情而顯然可憫；再參以海洛因、甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告蔡明發上開犯行，其法定最輕本刑分為無期徒刑、有期徒刑7年，而本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後（販賣甲基安非他命未遂罪部分，併依刑法第25條之規定予以減輕），以販賣海洛因、甲基安非他命犯罪之嚴重破壞秩序以觀，尚難謂其有情輕法重情形，本院認被告蔡明發所犯販賣甲基安非他命未遂罪、販賣海洛因罪，均無適用刑法第59條規定酌減之餘地，應予敘明。被告蔡明發執此請求酌減其刑云云，尚無可取。
五、爰審酌被告等明知海洛因及甲基安非他命係戕害他人身心健康之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販賣毒品，戕害國民身心健康與危害社會治安，惡性非小；兼考量被告林雅玲所負擔之角色及參與地位均較為附隨，於本案前所犯違反毒品危害防制條例案件，均為施用毒品罪；暨被告等利用行動電話販賣毒品之手段，及其等於本案各次販賣海洛因之次數、人數、金額、數量，扣案之海洛因及甲基安非他命之數量及純質淨重甚鉅；並衡酌被告蔡明發自承為國中畢業，之前從事鐵工、家中尚有1名30幾歲子女需扶養；被告林雅玲自承為國小畢業，之前從事打掃清潔工作，家中尚有母親及1名國小五年級之子女需扶養之家庭生活經濟狀況（見本院卷第83頁）；復考量被告等犯罪後坦承全部犯行等一切情狀，就其所犯之各次犯行，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，併就被告蔡明發部分，定應執行之刑如主文所示，以期相當。
肆、沒收部分：
一、扣案之華碩牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、三星牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤2台、夾鏈袋2包，均為被告蔡明發所有。其中華碩牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、供其為犯罪事實一㈠與販賣毒品者（綽號「溫仔」之人）聯絡所用；華碩牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、三星牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤
2台、夾鏈袋2包，供其為犯罪事實一㈡、㈢所用之物，業據被告蔡明發供述在案（見偵5521號卷第26頁、本院卷第82頁反面），並有通訊監察譯文可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共通原則諭知沒收。
二、又被告等為如附表二所示各次犯行，獲得如附表二交易金額欄所示共4萬5,000元，均由被告蔡明發取得，被告林雅玲並未獲得任何利益等情，業據被告等供承在卷（見本院卷第45頁反面、第83頁），是被告蔡明發因附表二所示犯行之犯罪所得為4萬5,000元。而扣案之4萬2,000元即附表二編號2之價金，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之；未扣案之3,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，業如前述，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品犯行項下宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。經查，被告蔡明發被查獲時扣得之粉塊、粉末共13包（驗餘淨重共101.42公克、純質淨重共82.08公克）、白色及淡黃色晶體共33包（驗前總淨重共512.85公克、驗前純質淨重共497.1公克），鑑驗結果分別呈海洛因、甲基安非他命反應，有內政部警政署刑事警察局106年1月11日刑鑑字第1058015906號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月24日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可參（見偵字第5521號卷第146至147頁），被告蔡明發亦自承海洛因係供販賣使用、甲基安非他命係購入尚未及販賣所剩餘之物等語（見本院卷第44頁及其反面），則上開扣案之海洛因13包為其最後一次販賣海洛因犯行（附表二編號2）、甲基安非他命33包為其販賣甲基安非他命未遂犯行所剩餘之毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。而直接包裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋13、33個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。至因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
四、以上宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官洪政和到庭實行公訴。
中華民國106年12月12日
刑事第二庭審判長法官魏宏安
法官陳雅菡法官許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥宏中華民國106年12月12日附錄本件論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。