裁判字號：臺灣士林地方法院102年簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：排除侵害等
臺灣士林地方法院民事判決102年度簡上字第17號上訴人 陳兩成
周兩松 共同訴訟代理人 賴陳桂蘭 被上訴人 廖國雄
廖興義 廖炳賢 廖麟源 廖震豐 廖正毅 廖琮龍 （原名 廖正緯 ） 廖水盛 廖德勇 廖賢宗 追加被告 廖曾鳳琴 上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於民國101年9月4日本院內湖簡易庭101年度湖簡字第888號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人及追加被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○○號土地上之如附圖所示132⑴部分面積四十六平方公尺之墳墓拆除，將土地返還上訴人及全體共有人。
被上訴人及追加被告應給付上訴人各新臺幣壹仟伍佰元，及自民國一○二年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人及追加被告應自民國一○二年十二月二十四日起至返還第二項土地之日止，按月給付上訴人各新臺幣貳拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明及訴訟標的對數人須合一確定者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第463條、第25
5條第1項第3款、第5款、第256條分別定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人將系爭土地（詳後述）上之墳墓、水泥地等地上物（下稱系爭墳墓）拆除，將土地返還共有人，嗣於上訴後，於本院審理中追加原非當事人之廖曾鳳琴為被告， 主張渠 等均為系爭墳墓之共有人，除有被上訴人廖國雄於原審提出之系爭墳墓墓碑所銘刻「廖 世職 」之歷代系統表外（見原審卷第25頁），並經本院依職權向戶政機關函詢調得被上訴人之被繼承人 廖文品 、 廖日新 、 廖高快 、廖金吉、 廖高月 、 廖添福 、 廖明坤 、廖曾鳳琴等人之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第223-233頁），應認屬實；是上訴人提起上訴追加廖曾鳳琴為被告，且其先位聲明：原判決廢棄，將本件發回原審法院；備位聲明則為：㈠、原判決廢棄。
㈡、上廢棄部分，被上訴人及追加被告應將系爭土地上之系爭墳墓拆除，將土地返還全體共有人。㈢、被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣、被上訴人及追加被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人每人25元；嗣經本院會同地政機關實際測量，復變更其聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡、上廢棄部分，被上訴人及追加被告應將系爭土地上之如附圖所示132⑴部分面積46平方公尺之系爭墳墓拆除，將土地返還全體共有人。㈢、被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人各1,500元，及自民國102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣、被上訴人及追加被告應自102年12月24日起至返還土地之日止，按月給付上訴人每人25元。就返還土地之位置、範圍為事實上之補充、更正，且對系爭墳墓之共有人自須合一確定，而追加原非當事人之廖曾鳳琴為被告，並就追加起訴狀送達追加被告翌日，即102年12月24日起計法定利息及不當得利之起算日（上訴先位聲明部分因變更而視為撤回），減縮其聲明，分別合於前揭規定，應予准許。至上訴人追加 廖文紅 、廖 文棹 之繼承人部分，業經新北市汐止區戶政事務所函覆並無廖文紅、 廖文棹 之戶籍資料，有該事務所102年2月18日新北汐戶字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷一第87頁），而被上訴人於原審及本院均表示於祭祖時未曾見過廖文紅、廖文棹之子孫，亦不知悉其子孫之姓名，且墓碑上之「 廖世職 」為清朝嘉慶年間來臺之先祖等語，迄今至少超過190年，其子輩廖文紅、廖文棹應已死亡，復已查無廖文紅、廖文棹及其子嗣之相關資料，而兩造復稱並無見到就系爭墳墓尚有廖文紅、廖文棹前來祭拜之後代子孫等語，則被上訴人復未舉證證明系爭墳墓尚有「廖世職」之其他房之子嗣存在，亦未始終未能具體特定上訴人 漏列 之人究為何人，是上訴人追加廖文紅、廖文棹之繼承人為被告，實屬無據（另以裁定駁回），則上訴人以被上訴人及追加被告廖曾鳳琴，即廖 玉真 之後代子嗣為當事人，可認當事人適格，是被上訴人廖水盛雖抗辯上訴人未對廖文紅、廖文棹之繼承人一同起訴，當事人不適格及不同意追加等語，則屬無據。至於追加被告廖曾鳳琴經合法通知，並未到庭為任何陳述，而未對於本院追加之程序為異議，實難認本院逕為判決有侵害其審級利益之情形，先予敘明。
二、被上訴人廖興義、廖麟源、廖震豐、廖正毅、廖琮龍、廖德勇、廖賢宗及追加被告廖曾鳳琴經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人為坐落新北市○○區○○○段○○○段○000號土地（下稱系爭土地）之共有人（應有部分各為8分之1），詎有被上訴人廖國雄、廖興義、廖炳賢、廖麟源、廖震豐、廖正毅、廖琮龍、廖水盛、廖德勇、廖賢宗及追加被告廖曾鳳琴等人之祖先所建「廖世職」墳墓、水泥地等地上物（即系爭墳墓），無權占有系爭土地，經上訴人多次促其遷移並返還土地，均未獲置理。又被上訴人無權占有系爭土地，致上訴人受有相當於租金之損害，亦得請求被上訴人賠償，其起訴前5年，即96年5月16日至101年5月15日止之損害金每人1,500元，及按月每人損害金25元。爰依民法第767條、第821條及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求㈠、被上訴人應將系爭土地上系爭墳墓約150平方公尺拆除回復原狀後，將該部分土地騰空返還上訴人及共有人全體。㈡、被上訴人應給付上訴人1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人每人25元。
二、被上訴人廖國雄則以：系爭墳墓為廖世職之墓，由廖文棹、廖文紅、 廖玉真 共同繼承，被上訴人等僅為廖玉真之後代子孫全體，無法代替廖文紅、廖文棹後代為拆除等語，聲明駁回上訴人之起訴。
三、原審經審理後，以上訴人未以系爭墳墓之後代子孫全體為被告，當事人不適格，而駁回上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並追加廖曾鳳琴為被告，而於本院聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、上廢棄部分，被上訴人及追加被告應將系爭土地上之如附圖所示132⑴部分面積46平方公尺之系爭墳墓拆除，將土地返還全體共有人。㈢、被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人各1,500元，及自102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣、被上訴人及追加被告應自102年12月24日起至返還土地之日止，按月給付上訴人每人25元。被上訴人廖國雄、廖興義、廖炳賢、廖水盛則於補充：上訴人提起本件訴訟係以損害他人為目的，有違誠信原則，係權利濫用等語置辯，聲明駁回上訴。被上訴人廖琮龍則另以書狀陳明：不知道系爭墳墓所在，及修繕或出資之事等語。而被上訴人廖麟源、廖震豐、廖正毅、廖德勇、廖賢宗及追加被告廖曾鳳琴則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠、上訴人主張系爭土地為其等所共有，而遭系爭墳墓占用系爭土地內如附圖所示132⑴部分面積46平方公尺之土地等情，業據其提出土地登記謄本及現場照片為證（見原審卷第8-11頁、本院卷一第147、148頁），並經本院會同地政人員勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及地政人員測量後製作之複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第115-122頁），應可認為真實。
㈡、被上訴人雖主張系爭墳墓係「廖世職」三房子女共同設立，而為其子孫公同共有等語，有上開現場照片在卷可憑，而依上訴人所提供之前述照片，其墓碑上記載「顯考世職廖公墓、 孝男文紅 、文棹、玉真 仝立石 」等字樣，固非無據。惟經上訴人向新北市汐止區戶政事務所查詢之結果，並無廖文紅、廖文棹之戶籍資料，有該事務所102年2月18日新北汐戶字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷一第87頁），業如前述，堪信廖文紅、廖文棹應未曾在臺設籍，再者，被上訴人廖國雄自行所提出之廖世職歷代子孫系統表，對於廖文紅、廖文棹亦列載年籍不詳，其子孫亦付之厥如，而其餘曾到庭之被上訴人廖興義、廖炳賢、廖正毅、廖水盛於原審及本院亦均表示於祭祖時未曾見過廖文紅、廖文棹之子孫，亦不知悉其子孫之姓名等語，再參以被上訴人廖國雄上開所列歷代子孫系統表，其與廖世職已屬八親等之直系血親，其並稱墓碑上之「廖世職」為清朝嘉慶年間來臺之先祖等語，迄今已超過190年，墓碑上所載其子輩廖文紅、廖文棹應已死亡，復已查無任何廖文紅、廖文棹或其其子嗣之相關資料，並經通知系爭土地其餘共有人 廖櫻花 及 陳金蘭 （共有人 廖淑之 繼承人）說明系爭土地占有之情形，陳金蘭亦表示並不知情，亦不知廖文紅、廖文棹之繼承人為何人等語（見本院卷一第167頁、254頁反面），而兩造復稱並無見到就系爭墳墓尚有廖文紅、廖文棹前來祭拜之後代子孫等語，則被上訴人既未能舉證證明系爭墳墓尚有「廖世職」之其他房之子嗣存在，亦始終未能具體特定上訴人漏列之人究為何人，業如前述，實難認就系爭墳墓尚有其他公同共有權利之人存在。是以，應認系爭墳墓目前係由被上訴人及追加被告繼承並公同共有。另查，系爭墳墓雖經被上訴人廖國雄於100年4月至同年9月間委託翻修（被上訴人廖國雄涉犯竊佔罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官101年度調偵字第90號為不起訴處分確定），惟證人即受託翻修系爭墳墓之 廖德焚 於偵查中已證述：「墓碑沒有換，只有上面的字體有金鉑，另外就是照墓地前面原有的範圍重新再整理，墓龜的部分沒有去動」等語（見偵卷第47頁），業經本院依職權調閱上開偵查卷查核無訛，再比對上訴人於偵查中所提出翻修前之照片（見偵卷第27頁），系爭土地上原即已存在有「廖世職」字樣之墓碑，而僅其後墓龜上原係雜草竹木叢生，被上訴人廖國雄並未新設或因翻修原墳墓而取得所有權，而被上訴人廖國雄亦否認為其個人所有或管領占有，並與其餘被上訴人廖興義、廖炳賢、廖水盛陳述係子孫共有、共管等節相符，是認系爭墳墓亦非被上訴人廖國雄單獨所有。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第
1項前段、第821條分別定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係正當權源之事實證明之（有最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決要旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。經查，原告起訴主張其共有之系爭土地上，有被上訴人及追加被告之祖先所建之系爭墳墓，業如前述，是本件原告主張系爭墳墓為無權占有，而請求被上訴人及追加被告返還系爭土地，依前述說明，自應由被上訴人及追加被告負舉證責任。而被上訴人廖國雄、廖興義、廖炳賢、廖水盛、廖琮龍均已自承並不知道原占有之權源為何，僅知係自清朝墾臺即已設置於該處等語，足見渠等無法舉證證明有何占有使用系爭土地之正當權源，揆諸前揭說明，自應認上訴人主張系爭墳墓對系爭土地為無權占有為可採。又系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，面積為4049平方公尺，有土地登記謄本在卷可按，因系爭墳墓占用46平方公尺，致上訴人長期以來就系爭土地利用受有相當之限制，難認非受有相當之損害，而被上訴人既不能證明其占有之正當權源，則上訴人基於法律所許可範圍內正當權利之行使，實難認係以損害他人為唯一目的，被上訴人指上訴人有權利濫用及違反誠信原則等語，即屬無據。
㈣、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法律請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，致他人受有損害為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。上訴人請求被上訴人給付起訴前5年，即96年5月16日至101年5月15日止之損害金每人1,500元，及按月每人損害金25元等語，而被上訴人廖國雄、廖炳賢及廖水盛就數額部分均不爭執（見本院卷二第184頁），經斟酌上訴人之應有部分、系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，四周並無水泥路面，且屬山上竹林草叢圍繞之閒置空地，位處郊區，以及系爭土地之申報地價數額，有前述土地謄本、現場照片及本院勘驗筆錄在卷可按，本院認以上訴人請求之上開金額計算相當於租金之不當得利，尚屬相當。
五、從而，上訴人基於民法第767條、第821條及不當得利之法律關係，請求被上訴人及追加被告應將系爭土地上如附圖所示132⑴部分面積46平方公尺之系爭墳墓拆除，將土地返還全體共有人。被上訴人及追加被告應給付上訴人每人各1,50
0元，及自102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨被上訴人及追加被告應自102年12月24日起至返還土地之日止，按月給付上訴人每人各25元，均為有理由，應予准許。又上訴人請求被上訴人及追加被告連帶給付部分，按民法不當得利返還請求權並無連帶責任之規定，故尚難令應負給付不當得利金額之責者連帶負責，是上訴人此部分之請求，即為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨及追加之訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2、3、4項所示。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年8月21日
民事第二庭審判長法官林政佑
法官黃莉莉法官陳筱蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年8月21日
書記官彭品嘉附圖：