裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第六五八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第一九０號中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告乙○○上訴意旨略以：伊確有本件施用毒品犯行，然本件犯行應與原審法院九十一年度訴字第一七一０號施用毒品案件有裁判上一罪關係云云。惟查：被告因施用第一級與第二級毒品案件，經原審法院於九十一年十月八日，以九十一年度訴字第一七一０號刑事判決判處應執行有期徒刑一年確定，其於裁判確定後再為本件犯行，是本件犯行與前開確定部分顯無裁判上一罪關係可言，被告於五年
內，猶無悔改之意再為本件犯行，查施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益。被告既曾施用毒品，經法院判處有期徒刑，復二犯施用毒品案件，均經觀察、勒戒，已無繼續施用之傾向，為檢察官不起訴處分在案，尚不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而再犯之，難認其罪責係屬輕微，自應受相當之刑罰制裁，始符社會正義。原審審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑，並定其執行刑為有期徒刑一年，量刑尚稱妥適，被告上訴顯無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗法官蕭錦鍾
法官劉登俊右正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分外，其餘不得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國九十二年五月一日附件臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度訴字第一九０號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○男二十六歲（民國000年0月000日生）
住台中市西區○○○○街二三號（現於臺灣臺中戒治所強制戒治中）身分證統一編號：Z000000000號右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第三九七三號），本院判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點肆壹公克，包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點肆壹公克，包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，先後二次經送觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，而分別由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國八十九年十二月六日（公告日期為八十九年十二月十一日）以八十九年度毒偵字第七三三五號、於九十一年五月一日（公告日期為九十一年五月六日）以九十一年度毒偵字第一一九四號不起訴處分書為不起訴處分確定；其復因施用第一級與第二級毒品案件，經本院於九十一年十月八日，以九十一年度訴字第一七一０號刑事判決判處應執行有期徒刑壹年確定（尚未執行完畢），並經本院於九十一年七月二十五日以九十一年度毒聲字第一九六七號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年（執行起算日期為九十一年十二月十四日）。然其猶不知警惕，於前開不起訴處分及判決確定後五年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年十二月六日某時起至九十一年十二月十四日為警採尿時回溯前三日內之某時止，連續在其台中市○○○○街二十三號住處房間內及該棟大樓之頂樓陽台處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內再點燃香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次；其另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年十二月六日某時起至九十一年十二月十四日為警採尿時回溯前四日內（起訴書誤載為前三日內）之某時止，連續在前開地點，將第二級毒品安非他命放置於鋁箔紙內，再以打火機燒烤而吸食所產生白煙之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十一年十二月十四日零時二十分許，在台中市○區○○路與梅川東路口處為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重一‧四一公克，包裝重０‧二四公克）。
三、案經台中市警察局移送、台中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據被告乙○○坦承不諱，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院檢驗科篩檢報告、台中市警察局刑警隊二組委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、扣押物品清單、毒品證物袋相片與臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第七三三五號不起訴處分書、九十一年度毒偵字第一一九四號不起訴處分書、九十一戒執二字第八０二號戒治處分執行指揮書與本院九十一年度訴字第一七一０號刑事判決、九十一年度毒聲字第一九六七號刑事裁定暨臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，另有第一級毒品海洛因一包扣案可資佐證。且被告於前開時、地經警查獲之白粉一包經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重一‧四一公克，包裝重０‧二四公克），有法務部調查局九十二年二月十日調科壹字第一二００一二四八六號鑑定通知書一份附於本院卷可憑。況初次吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於八小時之內，即有約百分之八十排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀）仍可能被檢測出；且海洛因係由嗎啡化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，業經憲兵司令部八十年三月廿五日（八０）鑑驗字０九九九號函釋在案；而施用毒品者以施用毒品海洛因最為常見，施用嗎啡者已甚少見，是堪認被告最後一次施用第一級毒品海洛因係於前開為警採尿前之七十二小時內之某時點。且安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函函示在案；故足認被告最後一次施用安非他命係於為警採尿前往前回溯九十六小時內（即四日內）之某時點。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按「犯第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。」、「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之。」、「依前項規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治」，毒品危害防制條例第二十條第一、二、三項定有明文。再按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、第二款所規定之第一級、第二級毒品。查被告前因施用毒品案件，經先後兩次觀察、勒戒後，均認無繼續施用傾向，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定；其復因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑壹年確定。其於前開二次不起訴處分及確定判決後五年內再有連續施用第一、二級毒品之犯行，業如前述，被告三犯以上毒品危害防制條例第十條之罪，殆無疑義。
三、至被告於本院前開九十一年度訴字第一七一０號刑事判決判處應執行有期徒刑壹年確定後，未到案執行強制戒治，而係因本次施用毒品經警查獲後始執行前開強制戒治等事實，業據被告供述在卷，並有前開臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一戒執二字第八０二號戒治處分執行指揮書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參。惟因強制戒治為保安處分之一種，如因相同原因而宣告多數強制戒治，參考保安處分執行法等相關規定意旨，亦只執行其一，故本件被告施用毒品，檢察官雖未再向本院聲請先送強制戒治，而只執其前開尚未執行完畢之強制戒治，亦難認其起訴程序違反規定，併此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。其施用前持有海洛因、安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，依刑法第五十六條之規定，均應以一罪論，並分別加重其刑。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其前經觀察、勒戒，並經檢察官不起訴處分與本院確定判決後猶故態復萌，再次施用毒品不輟，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，惟施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及被告犯罪後坦承犯行之犯罪態度等一切情狀，就其所犯前開二罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。復查數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦毋庸為易科折算標準之記載（大法官會議解釋第一四四號參照）；故被告因施用第二級毒品而處有期徒刑陸月部分，自亦毋庸為易科折算標準之記載。
五、前開扣案之第一級毒品洛因一包（淨重一‧四一公克，包裝重０‧二四公克）為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至被告點燃香煙施用第一級毒品海洛因所用之打火機與施用第二級毒品安非他命所用之打火機、鋁箔紙，均已丟棄而不存在，業據被告供述在卷（見本院九十二年一月三十日訊問筆錄），爰不另宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
法官陳卿和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十二年二月二十七日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。