臺灣高等法院臺中分院95年度選上更(一)字第284號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年選上更(一)字第284號刑事判決

裁判日期：民國96年03月27日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號（另案選任辯護人陳光龍律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣南投地方法院95年度選訴字第7號中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度選偵字第79、80、95、135號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國九十年參加南投縣第十五屆第一選區縣議員選舉時，即以五票之差落選，故乙○○早於九十三年間即積極部署南投縣第一選區縣議員選舉之相關事宜；詎乙○○為求能順利當選第十六屆南投縣第一選區之縣議員，竟基於對有投票權之人行求、交付不正利益之概括犯意，分別為下述賄選犯行：㈠乙○○為鞏固、衝刺其在第一選區名間鄉埔中村之選情、得票數，竟於九十四年六月三十日十七時五分許，持其使用之О九三一─六九七八一О號行動電話撥打名間鄉鄉民代表 蔡世谷 所使用之О九三三─五六四一О八號行動電話，請求蔡世谷帶其前往拜訪埔中村老村長 陳兵 （本院前審及原審記載係正確，而最高法院發回更審誤陳兵為 陳彬 （陳彬係另外之人，見94年選偵字第95號卷第85頁，非此之村長陳兵）。詎乙○○竟基於行求賄選之犯意，攜帶六盒奶油酥餅欲贈送予陳兵，藉以請求陳兵於年底之縣議員選舉時予以投票支持。乙○○及蔡世谷二人並約在名間鄉名崗國小附近之某寺廟碰面，再一齊前往陳兵住處拜訪；然當日乙○○因故遲延甚久，碰巧蔡世谷於該寺廟等待之空檔，已與友人飲用酒類而呈酒醉樣，故乙○○於到達約定之寺廟與蔡世谷碰面，遂未能一齊前往。嗣於九十四年
七、八月間某日，乙○○又與一名綽號「弟弟」之真實姓名年籍不詳男子，復續前犯意，攜帶二盒大甲奶油酥餅前往陳兵位於名間鄉埔中村埔中巷十五之三號住處內贈送予陳兵，請求陳兵於年底縣議員選舉時予以投票支持。㈡繼於九十四年七月份某日，乙○○為鞏固、拉抬其在南投縣南投市漳興里之選情、得票數，竟透過友人 蕭獻文 贈送水蜜桃水果禮盒予現任漳興里里長 謝慶 同，行求 謝慶同 於年底縣議員選舉時予以投票支持外，另亦請謝慶同能夠當其樁腳，藉以影響南投市檳榔聯誼會會員之選票。因認被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之行求不正利益賄選罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據及推論為其依據：
甲、犯罪事實㈠部分：㈠證人蔡世谷及陳兵之證述。
㈡被告所使用之О九三一─六九七八一О號行動電話實施通
訊監察中，被告乙○○確於九十四年六月三十日與證人蔡世谷約定前往證人陳兵住處拜訪，並提及攜帶六盒之奶油酥餅準備贈送予證人陳兵；被告於九十四年六月二十七日、六月二十八日持О九三一─六九七八一О號行動電話與鄭姓友人所使用之О九三七─七三七九二八號行動電話中，亦表示「其要送禮，要跟樁腳送禮」，而希望鄭姓友人能夠代為處理奶油酥餅，最後鄭姓友人贊助瓦餅二百盒、酥餅十五盒等情；被告之樁腳游畯有所使用之О九三四─一八六九七八號行動電話實施通訊監察中，於九十四年九月九日與其配偶之通話內容中，亦提及要拿餅給人並說是被告買的等語，復有上開相關通訊監察之譯文附卷可稽。㈢證人陳兵於南投縣第十六屆縣議員第一選區選舉時，確有投票權，有其個人基本資料查詢結果乙份在卷足憑。
乙、犯罪事實㈡部分：㈠證人謝慶同之證述。
㈡被告所使用之О九三一─六九七八一О號行動電話通訊監
察中，被告於九十四年七月二十日與證人謝慶同所使用之О九三三─一八一二六三號行動電話對話確有叫人攜水蜜桃贈予謝慶同之事，亦有相關通訊監察譯文乙份在卷足憑。
㈢證人謝慶同於南投縣第十六屆縣議員第一選區選舉時，確有投票權，有其個人基本資料查詢結果乙份在卷足憑。
三、檢察官上訴意旨以：（壹）有關犯罪事實㈠部分：此部分之犯罪事實，業經證人蔡世谷、陳兵等二人於歷次之調查站詢問、偵訊時證述甚詳；而被告乙○○與證人蔡世谷二人間於通訊監察之對話中，雖無具體提及前往拜訪陳兵係為選舉請託之相關字言；然審究證人蔡世谷於調查站詢問時既已明確表示「乙○○認為名間鄉埔中村等山上之部落票要穩住，因此方透過其介紹前村長陳兵予乙○○，要在埔中村幫忙乙○○拉票」、「（你與乙○○相約攜六盒酥餅禮盒去拜訪陳兵，所為何事？）乙○○要拜訪陳兵，就是希望陳兵能夠投票支持他，但是不知道陳兵住那裡，所以找我一起去，乙○○拜訪陳兵就是要請他投票支持乙○○參選縣議員」等語以觀，顯見被告乙○○邀約證人蔡世谷前往拜訪陳兵，確係為選舉請託而去，此其一；另輔以被告乙○○於對話中，亦明確詢問證人蔡世谷前往拜訪陳兵時，酥餅禮盒要帶幾盒；以之比對事後被告乙○○確曾與綽號「弟弟」之人攜帶二盒酥餅前往拜訪陳兵（註：於離去時留下二盒酥餅在 陳兵家 中），且要求陳兵投票支持等乙節，亦經證人陳兵於調查站詢問、偵訊時證述甚詳；至於陳兵事後於原審交互詰問時，對於相關問題之回答上出現少許差異，顯然有事後避重就輕迴護被告之嫌，然本件依據證人陳兵於調查站詢問、偵訊時所為之證述，輔以被告乙○○與證人蔡世谷間之對話以觀，堪認被告乙○○之贈送『酥餅禮盒』予陳兵，確有行賄之意圖，至為明確，原審就此部分為被告乙○○無罪之諭知，其認事用法乃有可議。（貳）有關犯罪事實㈡部分：鑑於時下選舉『買票文化』生態之改變，已非從前交付賄賂係單純為『買票』，而改變為『交付賄賂』之行為除有『買票』之意味外，另亦有『固票』（穩住固有票源）或『誘使、加強有投票權人前往投票』之意圖；故本件證人謝慶同雖係被告乙○○之地方樁腳，然被告乙○○所交付賄賂（即『水果禮盒』）既屬事實，要不因交付賄賂之對象係屬『原本之樁腳、支持者』或『非支持者』，而有所差異；如所交付賄賂之對象應處於與被告乙○○對立或對向地位者，始足成立行賄罪，此一論點如可成立，則參選人如大舉變相對於樁腳提供或餽贈禮品，且於交付時均無論及選舉之相關事宜時，均認為不構成行賄罪，則無非鼓勵參選人變相行賄；而本案乙○○贈送水果禮盒予證人謝慶同時，正值選戰競爭激烈之時，而接受餽贈之證人謝慶同亦明知被告乙○○正值參選縣議員之際，要難僅憑於贈送之際，無明確表示投票支持之字眼，即認為被告乙○○無行賄之意圖可言；蓋如上述，選舉型態之改變，已非如往昔舊有之『買票模式』，現今行賄之人於交付賄賂或現金時，並不會像從前一般作明確之表示，而係僅以雙方均能理解之方式為之，例如交付賄賂或現金時頂多告知「幾號給的」或「以手勢比數目」作為行賄對象之告知，而不會像往前明確表示現金或東西是幾號參選人給你的，選舉時請投給幾號等語，是本案被告乙○○於贈送時，雖無具體請託拜票之字眼，然如上述，依客觀之事實審認，被告乙○○有行賄之犯行，應無疑意。故原審認被告於競選期間贈送『水果禮盒』給『有選舉權人』（即樁腳 謝憲同 ）之行為屬一般禮上往來之『社交活動』，就此部份為無罪之諭知，其認事用法，亦有可議等語。
四、茲按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。次按不論修正前後之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院九十二年台上字第八九三號判例參照）。又該條項之「交付」賄賂行為，係刑法第一百四十三條「收受」賄賂行為之相對應行為，必該有投票權之人，有收賄之意思並有收受之行為時，行賄者始成立交付賄賂罪，而收賄者始成立收受賄賂罪（最高法院九十二年度台上字第二ОО八號判決參照）。
五、訊據被告乙○○固不否認有於九十四年七、八月間與一名綽號「弟弟」之男子至陳兵住處拜訪及有於同年七月間請蕭獻文轉送一盒水蜜桃予謝慶同等事實，惟堅決否認有何行賄投票之賄選犯行，辯稱：伊沒有送酥餅給陳兵；另因謝慶同之前有送伊破布子，伊送水蜜桃只是回禮而已等語。本院經查：
甲、犯罪事實㈠部分：㈠被告於九十四年六月下旬確有以電話聯絡丙○○請其代購
奶油酥餅，丙○○於通電話數日後某日晚上與太太親自開車將奶油酥餅五箱及瓦餅十五盒載送至被告住處，且未收款等情，已據證人丙○○於調查站詢問時證述綦詳（見九十四年度選偵字第九五號偵查卷第一九四頁至一九六頁），並有被告與證人丙○○於九十四年六月二十七日電話通訊監察譯文一份在卷足資佐証（見同上卷第十七頁），核與被告於偵查中坦承有透過丙○○代訂奶油酥餅及瓦餅等語相符（見同上卷第三十一頁），足認被告確有收受丙○○所贊助交付之上述奶油酥餅及瓦餅無訛。至證人丙○○雖於本院更一審証稱「伊在九十四年六月底時，因曾經拜託過被告事情，係有送禮給被告，酥餅有五盒，瓦餅是一盒，被告另外拜託我去購買即調查筆錄所載酥餅及瓦餅，沒有送去給被告」云云，核與上開被告乙○○、證人丙○○所供及監聽譯文等事証，不相符合，足見證人丙○○上開本院供稱「沒有送去給被告乙○○上開筆錄所載酥餅及瓦餅。」云云，既與上開事証不相符合，並不可採。
㈡又被告固有收受上開奶油酥餅及瓦餅，然有無起訴書犯罪
事實欄㈠所載之賄選情事，厥為本部分犯罪事實應審究之處。查被告與證人蔡世谷於九十四年六月三十日確有相約名間鄉名崗國小附近之某寺廟碰面，再一齊前往陳兵住處拜訪，後因蔡世谷醉酒遂未能一齊前往等情，迭據證人蔡世谷於調查站詢問、偵查及原審審理時證述明確，並有雙方是日兩通通訊監察之譯文在卷可稽。第一通之通話內容為：「（乙○○）：我要提餅去給你吃，要去你那裡。（蔡世谷）：上來啊，你從大庄再上來，到明剛（應為名崗之誤）國小再左轉下來，你現在要上來嗎？（乙○○）：怎樣。（蔡世谷）：到名崗國小再左轉下來，有一間大間廟，我在這裡‧‧‧」。第二通之通話內容為：「（乙○○）我們去陳兵家一下。（蔡世谷）怎樣‧‧陳兵‧‧那老村長。（乙○○）：我們那天去的那個。（蔡世谷）：你先過來。（乙○○）：好啦‧‧我餅要提幾盒。（蔡世谷）：六盒啦‧‧快上來。（乙○○）：好」。是由上述第一通監察譯文係被告主動要提餅給蔡世谷吃，要去蔡世谷那裡，並詢問蔡世谷人在何處及相約見面；第二通監察譯文則係被告提及要去陳兵處並詢問蔡世谷要提幾盒餅，蔡世谷答以六盒，雙方對話俱無談及選舉之事（見九十四年度選偵字第八十號偵查卷第十九頁）；且雙方見面時，證人蔡世谷於偵查中自承業已喝醉，且被告說有其他事，雙方就分開各自返家等語（見九十四年度選偵字第九五號偵查卷第五十二頁）。是依蔡世谷當下酒醉狀況，雙方能否談及就該日去陳兵住處目的為何，尚不無疑問？且依雙方當日第一通監察譯文所呈乃被告是要攜餅前往供蔡世谷品嚐，依據常理而言，倘被告真有攜餅前往，雖見蔡世谷酒醉而無法一同前往拜訪陳兵，仍應會留下原欲給蔡世谷品嚐之酥餅，用以不失禮數，然並無如此，對照證人蔡世谷於原審亦證稱當日並未見到手上有攜帶酥餅等語（見原審卷第六九頁）觀之，被告當天是否有攜帶酥餅前往與蔡世谷相約地點，自尚乏積極證據足以證明，故證人蔡世谷於調查站詢問與偵查中所述被告要送陳兵六盒餅，目的就是要陳兵在本次縣議員投票支持云云，為其個人推測之詞，非無可能。至另依卷附之九十四年七月二日證人蔡世谷與被告間之通訊監察譯文中，雖被告除與蔡世谷談論「竹圍」、「赤水」等地區選舉時票箱分布情形外，並要求蔡世谷「你撥一天跟我去走一走，我那禮盒的餅，放久會壞掉，原本要選給我們的，就……」云云（見第九十五號偵查卷第十九頁），惟並無其他積極證據證明蔡世谷確有與被告前往其他選民送與該些禮盒之餅，自亦尚乏積極證據足以證明，被告亦有此以該禮盒餅，要求其他人在本次縣議員投票支持被告亦明。
㈢另公訴人認被告於九十四年七、八月間有至證人陳兵住處
餽贈二盒奶油酥餅，請求陳兵於年底縣議員選舉時予以投票支持之事實，無非係以證人陳兵於調查站詢問及偵查中之證述為據。惟證人陳兵於調查中證稱：「乙○○在今年
七、八月間（詳細時間記不清楚）帶一個人（他稱呼『弟弟』）到我家拜訪，並送我二盒大甲裕珍馨奶油酥餅，乙○○表示這次要出來參選縣議員，要我支持他」、「當時除了乙○○、乙○○稱呼『弟弟』者，還有我太太和我，該二盒大甲裕珍馨奶油酥餅給我爸爸吃掉了」等語（見九十四年度選偵字第九五號偵查卷第七二頁至七三頁）；另於偵查中證稱：「（被告乙○○有無在九十四年七、八月間某日與一名男子前往你住處並送二盒酥餅？）有」、「（乙○○是否要求在本次縣議員選舉能夠投票支持他？）是」等語（見同上卷第七十七頁）。然其於原審交互詰問時則證稱：「我記得當時我家有喜事，我有看到桌上有二個一裝的餅，我以為是被告乙○○他們帶來的」、「（找你的時候有提到要你支持他選縣議員嗎？）沒有談到這件事」等語（見原審卷第七十頁），其前後供述不一，是在被告堅決否認有送禮之情況下，自應有其他相關證據或人證作為佐證。而查證人陳兵所稱之被告所送之酥餅已被其父吃掉，另其稱被告於上揭時、地送酥餅時，其配偶 卓新 有在場，然證人卓新於調查站詢問時卻證稱：已不復記憶等語（見九十四年度選偵字第九五號偵查卷第一五三頁）。而證人陳兵之父 陳闊 為民國五年出生，現已為九十餘歲之老人，沒有牙齒，不可能一人吃掉二盒酥餅等情，亦據陳兵於原審證述明確（見原審卷第七二、七四頁）；況證人陳兵於原審審理時證稱除本次外，被告於本次前後各有拜訪過一次，其中第一次係被告與蔡世谷一同前往，而該二次均沒有帶東西等語（見原審卷第七三頁），是果真被告有攜餅賄選之意，應於第一次蔡世谷引薦拜訪時即應如是，然亦未如此，自與常情有悖。是綜上所析，尚難徒憑證人陳兵於調查站詢問時、偵查之單一與常情相左之指述且又與原審受詰問時所供不符，即為不利被告之認定惟一證據，則證人陳兵於調查及偵查中與常情相左，且前後不一之指述，如非更有其他之輔助証據以証其所言屬實，否則對於非經當事人直接對於原供述者之證人陳兵於調查及偵查中上開所供加以詰問之所為與常情相左之証言，自無從擔保其真實性，其證言之憑信性自屬薄弱，而證人卓新於調查站詢問時上開證稱：已不復記憶等語，及證人陳兵供稱其父陳闊已為九十餘歲之老人，不可能一人吃掉二盒酥餅之情事，既與証人陳兵於上開調查及偵查中之證述不相吻合，自亦無從就此即據以佐証證人陳兵於調查及偵查中上開所供為真實，亦即被告證人陳兵於調查及偵查中之上開陳述有顯有瑕疵，就其他方面又並無佐証足為証明與事實相符，則該審判外於調查或偵查中向檢察官所為陳述，尚無合於傳聞例外之規定，要不能採為認定被告乙○○犯罪之惟一依據自明，是無從率予認定被告當時確有攜帶二盒酥餅贈與陳兵要求支持之情。
㈣至於被告之樁腳游畯有與其配偶之通訊監察譯文有提及要
拿餅給人並說是被告買的等詞，除與起訴事實並無直接關聯外，亦無直接證據證明被告有指示游畯有或其配偶為送酥餅賄選之情事，亦難據此為被告不利之認定。
乙、犯罪事實㈡部分：㈠被告於九十四年七月份某日，透過友人蕭獻文贈送水蜜桃
水果禮盒予現任漳興里里長謝慶同之事實，已據證人謝慶同於調查站詢問、偵查及原審審理中證述屬實，核與證人蕭獻文於調查站詢問證述情節相符（見九十四年度選偵字第七九號偵查卷第三四頁），並有被告與證人謝慶同雙方通訊監察譯文乙份在卷足憑，此情復為被告所是認，是而被告有轉送水蜜桃禮盒予證人謝慶同之事實，洵堪認定。然被告以上揭情詞置辯，茲應審酌者，乃上開被告之餽贈謝慶同水蜜桃禮盒之行為是否構成投票行賄罪之賄賂與投票權之行使或不行使之對價關係？㈡按對有投票權人交付財物或不正利益，固不以金錢之多寡
為絕對標準，而應綜合社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，已如前述。查，證人謝慶同與被告乃多年友人，交情不錯，平常互贈禮物，本次選舉係其樁腳，在本次檢調約談前都是支持被告的等情，已據證人謝慶同於調查站詢問及原審審理時證述明確，且由卷附之雙方通訊監察譯文內容：「被告：好啦，我叫 文仔 帶水蜜桃過去啊。謝慶同：不用啦，不用弄這樣啦」等語，（見選偵字卷第95號第20頁）亦可見之。
㈢況且證人謝慶同與被告既屬故舊友人，彼此平日即互有往
來，已如前述，被告因之基於私交或禮尚往來，請人隨手攜帶禮盒，此用意或兼有聯絡感情、凝聚力量，以為日後選舉之鋪路，與「賄選」究屬有別，縱使證人謝慶同主觀上有認知被告有意參選縣議員，然被告於請人轉贈水蜜桃禮盒時既未向證人謝慶同為任何之請託，亦未談及有關選舉之事，此稽之上開雙方通訊監察譯文自明，參以被告致贈水果禮盒之時間係在七月份，距離該次十二月份選舉時尚有將近五個月之久等情，揆之常情，被告於距離選舉時日並非密接，且被告所致贈係一般人情送禮來往之水果禮盒一盒，其所送之對象，又係屬其故舊友人，彼此平日互有往來密切之證人謝慶同，即難以被告因禮尚往來，而請人轉送水蜜桃禮盒一盒予證人謝慶同，即謂其有賄選之犯意，且揆之上開見解，亦難憑此認上開被告之餽贈謝慶同水蜜桃禮盒一盒之行為構成投票行賄罪之賄賂與投票權之行使或不行使之對價關係亦明，否則將使一般有意參選者（包括候選人）於參選前之正常社交活動均不得為之，甚而受到阻礙，此絕非刑罰取締賄選之真意。被告乙○○辯稱「其送水蜜桃給謝慶同與選舉賄選無關。」等語，尚堪採信。至証人 謝慶豐 於調查站詢問時陳稱「在家中收到被告贈送之禮盒，被告要求其於選舉中投票支持」等語（上開第九五號偵查卷第六十一頁），核與上開證人謝慶於原審中所供証及譯文均未合，且顯有悖於一般人對此事理之認知，上開陳述，顯未具有可信之情況，非屬傳聞証據例外，難以憑此作為証據，而為被告不利之認定，是本院綜合上開社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，尚難認定被告乙○○此有賄選罪之犯行。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據尚不足認被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之前揭犯行，不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，核無不當。上訴意旨所為指摘各情，參以前述，均難為被告不利之認定，檢察官之上訴為無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上開正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭訓慧中華民國96年3月29日