裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第372號民事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：給付價金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第372號上訴人惠福生物科技股份有限公司法定代理人 張金鐘 訴訟代理人 陳佳俊 律師被上訴人生福生物科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王正喜 律師上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度訴字第389號中華民國95年7月14日第一審判決，提起上訴，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：緣兩造於民國（下同）92年10月1日約定
經銷合約，並於93年1月28日補簽授權同意書，由上訴人向被上訴人購買人蔘萃取物之產品在北部之 台北 、桃園、基隆等地行銷，上訴人先前向被上訴人所購貨之貨款均已依約給付貨款，惟自94年8月18日至94年11月19日間向被上訴人購買如附表所示之貨品，則尚未給付貨款，共積欠新台幣（下同）3,140,789元(已扣除部分未交付及事後退貨之款項)尚未清償。另兩造對於所銷售之人蔘萃取物產品有刊登媒體廣告之必要，遂互相約定，94年9月份之廣告費由被上訴人分擔總額75%、餘25%由上訴人分擔；94年10月份之廣告費由被上訴人分擔60%、餘40%由上訴人負擔，事後被上訴人於94年9月間已支付147,000元廣告費給中國時報、10月份已分別支付201,600元、198,450元、151,200元予自由時報、中國時報及蘋果日報，上訴人依約應分擔之上開廣告費共257,250元，事後卻未給付。爰起訴請求被上訴人應給付上述金額。
上訴人則以：上訴人公司自成立以來所銷售之產品「 薩保寧 」，皆為被上訴人公司來自美蔘公司所提供之人蔘萃取物產品，該人蔘萃取物含有人蔘皂甘RH2複方，具有抑制癌細胞增生移轉及降低化療副作用等功效，並做過成功大學之動物實驗、秀傳醫院之人體實驗、榮總醫院之體外凋亡實驗，並聯合各實驗單位與美蔘公司及被上訴人公司舉辦多場大型發表會，美蔘公司之人蔘皂甘RH2製備方法，並取得中華民國專利，為上訴人銷售時向客戶說明之主要依據。詎料被上訴人自94年8月18日起竟改向大陸遼寧省生生綠谷公司進貨，再賣予上訴人公司，雖產品外觀皆相同，然該產品重要成分即人蔘萃取物並非美蔘公司提供之產品，且無專利，上訴人購買如附表所示貨品之初，雖知悉被上訴人所出售之貨品並非美蔘公司提供之商品，但雙方對於如附表所示貨品之價格並未合意，且被上訴人公司副總 賴榮彬 曾向上訴人保證新貨可提供人體及動物實驗，又貨品可經由日本管道使成為日本產品後回銷臺灣，並願負責行銷資源，如被上訴人公司能履行上開承諾，上訴人公司願按原美蔘公司所提供商品之價格計價，但被上訴人公司事後並未履行上開承諾，被上訴人自不得單方面逕按原來美蔘公司所提供商品之價格計算價金，至於被上訴人隨貨所附之統一發票，僅為被上訴人單方面之表示，並非雙方議定之金額，否則何以上訴人94年8月18日後之進貨未見被上訴人有何催款動作，顯見雙方就價格仍在協議中。又被上訴人所出售之新產品，在短短時間內價格從一個月38,000元降至18,000元，顯然被上訴人亦認將人蔘萃取物改成大陸進貨後價格應有所不同，被上訴人公司事後亦答應減價，事後又仍按原美蔘公司提供商品之價格請款，極不合理。關於廣告費用分擔部分，兩造曾約定分擔94年9月及10月份之廣告費用，但對於應分擔之廣告費比例如何已不記得，另對於應分擔廣告費用固無意見，但被上訴人公司承諾提供廣告免費贈品（薩保寧20粒裝之贈品）給上訴人，以及幫上訴人公司做網路行銷，事後均未履行，上訴人在被上訴人履行其承諾以前，不願分擔廣告費用等語置辯，並聲明被上訴人之訴駁回。
本件第一審對被上訴人之請求，判決全部勝訴並為附條件假執
行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實、攻擊防禦方法及本院對上開攻擊防禦方
法之意見及法律上意見，均與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈關於給付價金部分：
①本件被上訴人起訴狀附表一所列之貨品為94年8月18日以後
非美蔘公司人蔘萃取物之貨品（此部分為雙方所不爭執），其價格未經雙方以書面或口頭議定，被上訴人所列之價格乃單方意見，且係被上訴人依照原美蔘公司人蔘萃取物貨品價格制訂，上訴人同意以此價格購買之前提為(1)被上訴人需就新產品提出人體實驗及動物實驗。(2)產品需合法化。(3)被上訴人需負責行銷資源。而上開前提為之前被上訴人銷售美蔘產品時即有之條件，若缺乏上開條件之抗癌產品，即喪失其價值，且客戶購買意願亦會降低，況且市售抗癌產品都具有上開要件，故被上訴人才會在被上訴人於94年8月18日以後提供非美蔘公司人蔘萃取物之貨品時，要求被上訴人履行上開條件，上訴人始願依原有價格購買。
②本件上訴人於被上訴人未履行上開條件前，對於被上訴人要
求給付之起訴狀證物三所附之統一發票價格多次表示異議，亦即上訴人曾多次向被上訴人表示該價格因貨源不同，應有不同之價格，並曾於94年10月31日以書面傳真要求降價、94年11月11日上訴人寄出存證信函再度要求降價，及產品合法化等呼籲，被上訴人仍置之不理、另94年11月2日上訴人央請被上訴人董監事出面協調、及94年12月23日上訴人再次以存證信函要求被上訴人不能依原價格計算。由上可知上訴人確實曾就94年8月18日以後非美蔘公司人蔘萃取物貨品之價格多次向被上訴人表示異議。
③94年8月18日以後，被上訴人改以大陸之人蔘萃取物時，雙
方確實尚未明確約定價格，而被上訴人亦向上訴人稱會與原先供貨價格不同，否則何以被上訴人於94年8月18日以後之貨品，短短時間內價格從一個月38000元，突然降至18000元，何以如此，顯然被上訴人亦認將人蔘萃取物改成大陸進貨後，價格應有所不同，然被上訴人卻仍欲以美蔘公司所提供之產品價格，供貨於上訴人，顯見其價格極不合理。
④生福公司之原人蔘萃取物產品，係出自於美蔘國際生物科技
股份有限公司，而惠福亦以美蔘公司之人蔘萃取物含有人蔘皂甘RH2複方具有中華民國專利、且有抑制癌細胞增生移轉及降低化療副作用等功效及該產品做過成功大學之動物實驗、秀傳醫院之人體實驗、榮總醫院之體外凋亡實驗，及舉辦多場大型發表會，為惠福公司銷售時向客戶說明之主要依據。而生福公司自94年8月18日以後之供貨，改以大陸貨品，雖生福公司向惠福公司保證將提供新研發團對與相關研究報告及新貨之動物實驗、人體實驗報告供惠福公司行銷使用，然生福公司卻未如此為之，顯然已欠缺所提供人蔘萃取物保證之品質，故此部分上訴人請求減少價金。即生福公司賴榮彬副總所稱每個月份降為4000元計算，方為合理。
⑤被上訴人94年8月18日以後之供貨產品未做過動物實驗與人
體實驗，有被上訴人公司副總經理賴榮彬於原審之證述「新產品不用作人體、動物實驗」可稽。然被上訴人卻將以往美蔘公司產品的實驗報告，套用於新產品上，並未真正以新產品實驗，並於95年3月7日起於自由時報、中國時報刊登大幅廣告謊稱︰「有數據才敢嗆聲、投入鉅資經費，針對多種癌症實驗驗證，獲得所有參與研究學者、醫生的肯定與推薦」及其網站刊登SB-Ⅰ（薩保寧簡稱）動物與人體實驗之數據，由此被上訴人之廣告可見被上訴人亦認為人體實驗及動物實驗是必須的，且需賴此數據向客戶為銷售之依據，此即上訴人為何同意會依原美蔘公司產品價格付款之要件，然被上訴人卻僅將以往美蔘公司產品的實驗報告，套用於新產品上，卻未真正以新產品實驗，由此足證被上訴人未履行約定提供新產品之實驗數據，是被上訴人實無從要求上訴人依原美蔘公司產品之價格付款。
⑥本件雙方合作時，為被上訴人公司財務狀況最為困難時期，
且被上訴人公司草創，其當時於北區市場並無公司產品之銷售通路，故由上訴人幫被上訴人建立銷售通路，並由上訴人投資被上訴人公司418萬，另邀請二位醫師投資276萬（被上訴人公司之資本額為500萬），詎料被上訴人為獨佔市場及排除上訴人於北區辛苦建立之市場，明知94年8月18日以後之貨品，價格甚低，被上訴人公司亦自行在短短時間內價格從一個月38000元，降至18000元自行銷售，但卻仍以高價售給上訴人，使上訴人於北區市場無法生存，其作法令人心寒。
⒉關於給付廣告費部分：
①本件生福公司當初要求惠福公司分擔廣告費時，曾答應(1)
生福公司提供廣告免費贈品（薩保寧20粒裝之贈品）給惠福公司。(2)生福公司為網路行銷時，將同時讓惠福公司受益。然生福公司並未依約履行承諾，非但未免費提供贈品（薩保寧20粒裝）於惠福公司，且另要求廣告贈品亦需由惠福公司購買（被上訴人起訴狀附表一，11/2薩保寧20粒裝50瓶、11/7薩保寧20粒裝30瓶），是此部分被上訴人自得主張同時履行抗辯權。
②證人 陳蓉珊 於原審證稱「93年以前都是原告公司自己作廣告
，93年5月被告提到原告之廣告附上被告公司電話，要資源分享....」、「10月27日、11月2日有分別提供薩保寧、 薩保福 20粒贈品，有60瓶，是免費提供給被告...」等語，由陳蓉珊之證詞可知(1)93年5月惠福公司提到要生福公司之廣告附上惠福公司電話，故才約定負擔廣告之比例；(2)另確實生福公司曾提供免費贈品給惠福公司，但後來沒有等情。
③然查：93年以前被上訴人於其廣告中附上上訴人之電話，留
有證據部分已達12次之多，而此部分廣告費用被上訴人皆未曾要求上訴人需負擔廣告費（91.05.16經濟日報、91.05.20經濟日報、91.05.31中國時報、91.12.31中國時報、92.01.07經濟日報、92.01.08工商時報、92.01.14自由時報、92.
02.11自由時報、92.02.25民生報、92.10.13蘋果日報、92.
10.14蘋果日報、92.11.28中國時報），則何以後來被上訴人廣告中附上上訴人之電話，會另約定分擔廣告費用，顯然被上訴人與上訴人洽談分擔廣告費用時，必另有約定之條件，即上訴人所稱需免費提供贈品及提供網路行銷資源。
④本件兩造會約定分擔廣告費用之前提確實為，被上訴人需提
供上訴人免費廣告贈品（薩保寧20粒裝）以及幫上訴人做網路行銷，然免費贈品以及網路行銷，被上訴人皆未履行。上訴人乃誠信之人，明知被上訴人毫無證據，卻於庭上自己承認，要支付廣告費一事，然被上訴人卻矢口否認自己之承諾，並無誠信可言。
㈡被上訴人方面：
⒈原審判決上訴人應付之價款，認定係出於雙方之合意，此業
經交代充分之理由。上訴人所指該價格之同意應具備：「⑴被上訴人需就新產品提出人體實驗及動物實驗⑵產品需合法化⑶被上訴人需負責行銷資源」之前題要件，並非事實，被上訴人否認之。被上訴人出售系爭貨品給上訴人，時間自94年8月18日至94年11月9日，共計7次，每次都付給統一發票，統一發票上記載品名、數量、金額，上訴人如不同意交易價格，於94年8月18日收受貨品及統一發票後即會異議，或拒收或退貨，何致有第2次至第7次之交貨，是上訴人所指貨價尚未合意云者，已無可採。
⒉上訴人應負擔廣告費係基於約定，而上訴人之所以願意約定
負擔廣告費，實因廣告上有其公司00-00000000、0000-000000電話，可使上訴人獲得廣告效益所致，絕非為多得贈品方同意分擔廣告費。是則上訴人所稱其可負擔廣告費，但被上訴人亦應同時履行：「⑴生福公司提供廣告免費贈品（薩保寧20粒裝之贈品）給惠福公司。⑵生福公司為網路行銷時，將同時讓惠福公司受益」，並不實在。
本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠本件之爭執要點在於⒈兩造有無買賣合意？倘若兩造對於價
金沒有合意，則附表所示之貨品價金應如何計算？⒉被上訴人事後有無同意調降價格？⒊上訴人對廣告費用分擔主張同時履行抗辯，有無理由？㈡上訴人之法定代理人於原審95年6月6日言詞辯論時陳述：「
訂購之前就與被上訴人談好，被上訴人答應要提出人體、動物實驗，商品要合法，被上訴人說可經由日本的管道變成日本產品再運到臺灣行銷，使產品合法化，被上訴人並要負責行銷資源，例如電視廣告、網路行銷及出版書籍及辦記者會。如果被上訴人均符合以上條件，照原本美蔘產品計價沒意見」等語，再質諸訂購本件商品時，兩造就有合意要按照以往之計價方式計價？上訴人之法定代理人又補稱：「如果要有達到之前所陳述的條件才願意照原來價格計價」等語，可見，兩造買賣如附表所示之貨品時，均已知悉被上訴人提供之貨品並非原來美蔘公司提供之商品，且購買之初應有合意按原來美蔘公司提供之商品價格計價。又上訴人對於被上訴人所主張：上訴人在被上訴人自94年8月18日起改出售非美蔘公司提供之商品後，除仍向被上訴人訂購如附表所示之貨品外，並將先前向被上訴人所購得之舊有存貨(美蔘公司所提供商品)向被上訴人更換新商品等語，亦不爭執，自堪採信，則從兩造關於新商品與原來美蔘公司提供之商品等價更換乙節以觀，亦見兩造對於新商品之價格仍按原來美蔘公司提供之商品之價格計算乙節，應有合意。況且，被上訴人陸續七次交付上訴人如附表所示之商品時，均隨同附上相關貨品之統一發票，發票內又已載明各次商品之價格，上訴人陸續收受如附表所示之貨品後，非但未對於貨品價格表示異議，甚且自94年8月18日以後，仍於94年9月16日、94年10月18日、94年10月28日、94年11月2日、94年11月7日及94年11月9日六次再向被上訴人訂購同一貨品，益證兩造確已合意新商品仍按原來美蔘公司提供商品之價格計價。至於上訴人辯稱被上訴人並未履行提供人體及動物實驗、使貨品經由日本管道使成為日本產品後回銷臺灣以及負責行銷資源等承諾乙節，已為被上訴人所否認，上訴人迄未能舉證以實其說，所辯自不足採。
㈢上訴人辯稱被上訴人公司之副總賴榮彬事後曾同意每個月份
之貨品降為4,000元乙節，亦為被上訴人所否認。經查：上訴人所提出之被證二號上訴人公司法定代理人張金鐘寄予被上訴人公司法定代理人 江彥庭 之存證信函，其內記載「(被上訴人公司之)賴榮彬副總曾經對我說，只要我可以讓美蔘公司接受生福退貨，使生福獲利增加的話，就可以賣給台北分公司(指上訴人公司)新產品一個月4,000元，由此可見生福賣我們4,000元就能夠獲利…」等語，倘若上訴人公司法定代理人張金鐘存證信函記載內容屬實，則被上訴人公司副總賴榮彬所稱調降價格係附有上訴人須協調美蔘公司同意被上訴人公司退貨為條件，並非毫無條件調降價格，再質諸上訴人公司法定代理人張金鐘亦陳述「證人(指賴榮彬)當時是說要我們幫忙處理，才以4000元賣給我們，但我並無幫被上訴人處理退貨事宜」等語(原審95年6月6日言詞辯論筆錄第4頁參照)。是上訴人既未使其協調美蔘公司同意原告公司退貨之條件成就，尚無據以要求被上訴人公司調降貨品價格之理。又上訴人公司聲請傳喚證人賴榮彬於原審95年6月6日言詞辯論時證述：「上訴人事後有要求價格要調整，但公司並未答應」等語(原審95年6月6日言詞辯論筆錄第3頁參照)。此外，上訴人即未再舉何證據證明被上訴人確已同意調降價格，其此部分所辯，亦不足採。
㈣被上訴人主張兩造曾協議分擔94年9月及10月份之廣告費用
比例各為25%、40%等情；雖經上訴人辯稱：兩造確有合意分擔上述廣告費用，但對於上訴人應分擔之比例多少已忘記等語，但依上訴人所聲請傳喚之證人即被上訴人公司承辦本件廣告業務之人員陳蓉珊於原審95年6月6日言詞辯論時證述：
「93年以前都是被上訴人公司自己做廣告，93年5月上訴人提到被上訴人之廣告附上被告公司電話，要資源分享，分擔的費用比例逐次以電話口頭確認，從百分之40到百分之25都有，事後會將整個廣告費用及上訴人應分擔的費用ｍａｉｌ給上訴人，向上訴人請款。94年6月之前上訴人都有付款，94年9月（上訴人分擔四分之一，總費用147000元）、10月（上訴人分擔百分之四十，總費用551250元）媒體廣告費上訴人未付。我都是與上訴人法定代理人及總經理接洽」等語，堪認被上訴人上開主張為可採。又上訴人辯稱被上訴人於協議分擔廣告費用時曾承諾給予贈品及提供網路行銷，但事後並未履行因而不願分擔廣告費用等語，亦為被上訴人所否認，本院審酌上訴人先行否認兩造合意分擔上述廣告費用，繼於證人證述兩造確有合意分擔上開廣告費用後，始另行提出原告未履行給予贈品及提供網路行銷之義務等同時履行抗辯，事後對於所辯稱被上訴人承諾給予分擔廣告費用之贈品及提供網路行銷乙節，又未能舉證以實其說，所辯自不足採。是上訴人仍應依其與被上訴人之協議，分擔94年9月（上訴人分擔25%、總費用147000元）、10月（上訴人分擔40%、總費用551250元)之廣告費用共257,250元（000000×25%＋551250×40%＝257250元）。
㈤承上所述，上訴人所辯均不足採。而上訴人向被上訴人購買
如附表所示之貨品，仍應按被上訴人本來所出售由美蔘公司提供之商品價格計價為3,688,000元，其扣除被上訴人在94年10月28日所短少交付之薩保寧（H）20瓶（扣款101,340元）以及上訴人事後退還薩保寧90粒裝13瓶、300粒裝25瓶款項（應退貨款65,871元、380,000元）後，上訴人應給付之買賣價金為3,140,789元；並應依其與被上訴人之協議，分擔94年9月及10月之廣告費用共257,250元。從而，被上訴人依據兩造間之買賣契約及分擔廣告協議約定，請求上訴人給付3,398,039元（0000000＋257250＝0000000元），以及自起訴狀繕本送達翌日即95年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，原審予以准許，並依兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行、免為假執行併各酌定相當之擔保金額准許之，核無不合，上訴意旨執前述之爭詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月27日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國96年3月28日
Ｍ生福生物科技股份有限公司
應收帳款未收明細表客戶名稱：惠福生物科技股份有限公司┌─────┬─────────┬───┬─────┐│日期│品名│數量│金額│├─────┼─────────┼───┼─────┤││薩保寧（H）│60│304,000││├─────────┼───┼─────┤││薩保寧（大）│20│304,000││├─────────┼───┼─────┤││薩保寧（H）│6.67│-││94/8/18├─────────┼───┼─────┤│GU00000000│生命的響宴│30│-││├─────────┼───┼─────┤││50件你必須做的事│100│-││├─────────┼───┼─────┤││癌護膳食指導手冊│100│-││├─────────┴───┼─────┤││未收合計│608,000│├─────┼─────────┬───┼─────┤││薩保寧（H）│60│304,000││├─────────┼───┼─────┤│94/9/16│薩保寧（大）│20│304,000││HU00000000├─────────┼───┼─────┤││薩保寧（H）│7.73│-││├─────────┴───┼─────┤││未收合計│608,000│├─────┼─────────┬───┼─────┤││薩保寧（H）│26.67│-││├─────────┼───┼─────┤││薩保寧（H）│35│304,000││├─────────┼───┼─────┤│94/10/18│薩保寧（大）│22.37│304,000││├─────────┼───┼─────┤││薩保寧（H）│1.37│-││├─────────┴───┼─────┤││未收合計│608,000│├─────┼─────────┬───┼─────┤││薩保寧（大）│20│304,000││├─────────┼───┼─────┤│94/10/18│薩保寧（H）│60│304,000││HU00000000├─────────┼───┼─────┤││薩保寧（20粒）│30│-││├─────────┴───┼─────┤││未收合計│608,000│├─────┼─────────┬───┼─────┤││薩保福│20│12,000││├─────────┼───┼─────┤│94/11/2│薩保福│40│-││JU00000000├─────────┼───┼─────┤││薩保寧（20粒）│50│25,000││├─────────┴───┼─────┤││未收合計│25,000│├─────┼─────────┬───┼─────┤│94/11/7│薩保寧（20粒）│30│15,000││JU00000000││││├─────┼─────────┼───┼─────┤│94/11/9│薩保寧（大）│80│1,216,000││JU00000000││││├─────┴─────────┴───┼─────┤│累計未收金額│3,688,000│└───────────────────┴─────┘