裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴緝字第207號刑事判決
裁判日期：民國95年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴緝字第207號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵緝字第1690號、93年度偵字第1556號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋；驗後毛重拾陸點叁公克）沒收銷燬；未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經法院裁定令入臺灣屏東戒治所施以強制戒治，於強制戒治期間結識 郭福茂 （於民國92年6月7日死亡，經本院為不受理判決確定），嗣郭福茂經法院裁定停止戒治付保護管束，於89年11月7日出所，甲○○則於同年12月3日強制戒治執行完畢出所，由郭福茂承租門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號4樓之1房屋，甲○○則免費吃住。於89年12月20日11時34分許，乙○○為另案毒品通緝犯，經警查獲，配合檢警調查其施用第二級毒品甲基安非他命之毒品上源，即以行動電話0000000000號撥打郭福茂之0000000000號行動電話，向郭福茂表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，約定4包（4錢）甲基安非他命為新台幣（下同）9,000元之交易價格，郭福茂即以所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，請甲○○攜帶郭福茂所有之第二級毒品甲基安非他命4包交付予乙○○；甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，亦知郭福茂欲販售毒品予乙○○，然因其受有郭福茂之照顧，在郭福茂商求下，仍基於幫助郭福茂販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午1時20分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，以手機0000000000號撥打郭福茂之手機0000000000號確認後，在交付上開毒品與乙○○之際，為警當場查獲，並在甲○○身上查扣得第二級毒品安非他命4小包（含包裝袋；驗後毛重16.3公克）。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、本案查扣之第二級毒品甲基安非他命係警方本於法定程序取得：
㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（參照最高法院92年度台上字第4558號判決、93年度台上字第1868號判決）。
㈡辯護人雖稱被告郭福茂本無販賣毒品之意，乃因乙○○之
慫恿、引誘，始生販賣毒品之決意，警方利用乙○○佯稱向郭福茂購買毒品，應屬陷害教唆等語。經查：本案查獲經過，係證人乙○○為另案毒品通緝犯，經警於高雄縣○○鄉○○路○○○號3樓316室查獲，其供 陳施用 之第二級毒品甲基安非他命均向綽號「偉仔」之郭福茂購買，檢察官始請乙○○聯絡賣主郭福茂表示要購買甲基安非他命，因而循線查獲前來交易之甲○○等情，經證人乙○○於警詢（見南市警三刑偵字第814號卷第4頁背面至第7頁背面）、偵查中證述明確（見92年度偵緝字第1690號卷第32頁），亦與查獲員警 劉中銘 、 徐益利 於本院之證詞大致相符（見93年度第928號卷第107頁至第112頁），可得本案乃根據乙○○之供述而循線追查毒品上游而來，警方並未事先獲得線報知悉販毒者身分。再者，證人乙○○為另案毒品通緝犯，與郭福茂及被告甲○○均無素怨，經被告坦陳於卷，乙○○於查獲當時即陳稱甲基安非他命均向郭福茂購買等語，被告於警詢亦稱郭福茂以電話聯絡伊表示乙○○要購買甲基安非他命，要伊拿毒品去惠民路，並將上次欠的新台幣（下同）4000元拿回來，以後再跟他算錢等語（見南市警三刑偵字第814號卷第1頁背面），則可推認同案被告郭福茂本有販賣甲基安非他命之犯意，至為明顯。檢察官因乙○○供出販毒者之聯絡方式，即要求證人乙○○配合辦案，佯稱購買毒品甲基安非他命，使販毒者即同案被告郭福茂聯絡被告攜帶毒品，引誘被告出面以進行交易，警方復以被告為現行犯當場逮捕，並對被告逕行搜索其身體，查扣本案毒品，亦該當刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定。從而，上開檢警所謂「釣魚」之偵辦技巧非屬「陷害教唆」，辯護人認本案係屬陷害教唆，且認查扣之物違反法定程序取得，應有誤會。
二、證人乙○○於偵查中之證詞有證據能力：按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保。又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
證人乙○○於被告在場之情形下，在本案偵查中向檢察官所為購買毒品經過之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認其於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力，得為本案之證據。
三、除上開所述以外，被告、辯護人及檢察官於法院調查證據時，均知本院其餘卷內證據資料有第159條第1項不得為證據之情形，且經本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意而有證據能力。
四、被告於本院固聲請傳喚證人乙○○到庭，證明郭福茂販賣毒品之經過，惟經本院依乙○○經本院住居所合法傳喚、拘提均未到庭，有該等回證附卷可考，且其於95年1月27日經本院另案發布通緝，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表乙份可考（見本院卷第103頁），顯已逃亡；再者，證人乙○○對於購買毒品之經過，業於偵查中證述明確，被告確實在場，對其對質權之行使並無妨礙，且被告及辯護人對於乙○○於警詢及偵查之證詞於本院言詞辯論終結前未聲明異議，如前所述，本院亦認待證事實已明，無再為傳訊乙○○之必要，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被告雖坦稱有於上開時地持扣案之第二級毒品甲基安非他命為警查獲之事實，但辯稱：是乙○○要向郭福茂買毒品，伊不知道所持之物是毒品云云。
二、經查：㈠於89年12月20日11時34分許，乙○○因為另案毒品之通緝
犯，經警至高雄縣○○鄉○○路○○○號3樓查獲，於搜索期間，檢察官要求乙○○配合追查毒品安非他命來源，經乙○○應允後，即由乙○○以0000000000號之行動電話，撥打郭福茂（綽號「 小偉 」）所有之0000000000號行動電話，要求以9,000元之代價購買4包（4錢）之甲基安非他命，與郭福茂達成買賣毒品之合意，郭福茂則聯絡被告攜帶第二級毒品甲基安非他命前往交易，於同日下午1時20分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，被告欲交付上開毒品與乙○○時為警當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命4小包之事實，業據證人乙○○於警詢、偵查中證述明確（見南市警三刑偵字第814號卷第4頁背面至第
5頁背面、92年度偵緝字第1690號卷第32頁、第34頁）；證人即查獲員警劉中銘、徐益利於本院審理時亦證述於上揭時地查獲證人乙○○之經過，且為追查毒品之來源，取得證人乙○○同意配合，而由證人乙○○聯絡販毒者前來交易毒品事宜，並因而查獲被告等情明確在卷（見93年度訴字第928號卷第107頁至第109頁、第112頁）；被告於警詢及偵查中亦供稱：郭福茂打電話聯絡我，表示乙○○要買安非他命，要我拿安非他命給乙○○，而查獲之安非他命都是郭福茂的等語（見南市警三刑偵字第814號卷第1頁背面、90年度偵字第373號卷第19頁背面），並有在被告身上查獲扣案之晶體4包扣案可稽。上開晶體4包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確檢出甲基安非他命陽性反應（驗後毛重16.3公克），有該院於93年5月11日出具之檢驗報告1紙附卷可佐（見93年度訴字第928號卷第51頁）。依前開證人之證詞、被告供述及檢驗報告互核比對結果，應認證人乙○○以電話聯絡郭福茂購買甲基安非他命事宜，雙方並達成交易內容，郭福茂復聯絡被告，被告再持扣案毒品欲交付予乙○○完成交易之事實，堪以採認。
㈡郭福茂以所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之
0000000000號行動電話，聯絡被告攜帶第二級毒品甲基安非他命交付予乙○○，被告到達約定交易地點後，復以上開手機0000000000號撥打郭福茂之手機0000000000號確認之事實，經被告於偵查中坦稱明確（見90年度偵字第373號卷第19頁背面、92年度偵緝字第1690號卷第34頁）；再依卷附門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，郭福茂門號0000000000號行動電話，確實於89年12月20日11時41分、12時13分許，撥打被告門號0000000000號行動電話，基地台位置在高雄縣橋頭鄉；被告之0000000000號行動電話則於同日12時47分許有撥打郭福茂0000000000號行動電話之紀錄，基地台則在高雄市楠梓區，此有通聯紀錄乙份在卷可按（見92偵緝字第169043號第75頁、第77頁），足證在乙○○經警查獲至被告攜帶毒品為警查扣期間，郭福茂確有以行動電話聯繫被告，被告於半小時後復以電話聯絡郭福茂，且其當時通話位置亦與本案查獲地點相符（高雄市○○區○○路○○○號）。依上開通聯紀錄，可認被告前開所陳應屬實在。證人乙○○於警詢雖稱先打0000000000號電話給郭福茂，郭福茂再告知被告之行動電話號碼，伊才以0000000000號電話聯絡被告購買毒品等語（見南市警三刑偵字第814號卷第5頁），然其於偵查中則改稱只與郭福茂聯絡，郭福茂說要親自出來等語（見92年度偵緝字第32頁），被告自始否認有與證人乙○○以電話聯絡本件毒品交易之事宜，參以前開通聯紀錄比對結果，被告確於案發前有與郭福茂互動聯繫，應認證人乙○○於警詢供稱打電話與被告聯繫乙節，與事實不符，併此敘明。
㈢被告及同案被告郭福茂均因施用毒品案件，於89年6月14
日在臺灣屏東戒治所接受強制戒治，同案被告郭福茂於89年11月7日出所，被告則於同年12月3日強制戒治執行完畢出所，有被告及郭福茂之前科紀錄表各乙份在卷可參。被告於出所後所居住之高雄市○○區○○路○○○號4樓之
1房屋，確為租賃處所，經證人 吳榮信 於警詢證述明確（見91年度偵緝字第244號卷第42頁），是而被告供稱於屏東戒治所結識郭福茂，郭福茂在其出所後提供承租處並負責吃住費用等情，非屬無據。再者，被告於警詢及偵查中均稱：郭福茂只交代伊要將甲基安非他命交給乙○○，之後郭福茂會再跟乙○○算錢，伊對於交易之價錢為何並不知情，毒品也是郭福茂的等語（見南市警三刑偵字第814號卷第1頁背面、90年度偵字第373號卷第19頁背面），而證人乙○○之毒品來源係郭福茂，本案亦係與郭福茂聯絡購買毒品，並談論交易細節等事宜，業如前述；綜合上節可得，被告供稱：郭福茂在伊出所後供其吃住，伊不好意思，所以才幫忙郭福茂將4包甲基安非他命拿給要買毒品的乙○○等情，應非虛詞。然被告既知悉郭福茂欲販賣毒品，其本此認知，仍為郭福茂持該毒品交付予買受人乙○○，應係基於幫助郭福茂販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而參與販賣毒品之構成要件行為，至為灼然。被告雖翻異前詞，辯稱：郭福茂叫我把東西交給乙○○，但不知道該東西為何物，直到警方打開才知道是安非他命等語（見92年度偵緝字第10頁背面、第33頁），或稱：我不知道那包東西是毒品，本來東西是郭福茂所有的，放在我這邊，他要拿給我用，我說不要，要拿那包東西還給郭福茂，剛好遇到乙○○等詞（見本院卷第14頁），均不足取。另公訴人認被告與郭福茂有犯意聯絡云云，惟如前述，郭福茂係個人與乙○○取得連繫並欲販賣甲基安非他命予乙○○牟利，且由郭福茂向乙○○收錢，被告僅替郭福茂將甲基安非他命交付予乙○○，被告應係基於幫助之意思，其與郭福茂間尚難認有犯意聯絡，公訴人認被告與郭福茂間有犯意聯絡，尚有未洽，併此敘明。
㈣依證人乙○○於偵查中之證詞內容以觀，本件所欲交易之
甲基安非他命4包為9,000元，惟該毒品非被告所有，亦未能查得同案被告郭福茂實際販入毒品之價格，致無從查悉若販售所可得之實際利得與價差；然政府對毒品之買賣查緝甚嚴，處罰甚重，買賣毒品需冒重大之風險，茍無利得，應無甘冒重典而販賣第二級毒品甲基安非他命之理。復參酌本件甲基安非他命之買賣，由郭福茂先確認乙○○之購買數量及價格，再委由其所信賴之被告持毒品前往交易地點，並由被告再以電話聯繫郭福茂確認購買者之身分，始遂行本件毒品之交易，應屬小心謹慎，實難認若本件買賣甲基安非他命之交易成立，而無從中牟取利益之可能，是本件毒品之買賣，同案被告郭福茂有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。其
明知郭福茂欲販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，猶受郭福茂之託，基於幫助郭福茂販毒之意思，依指示攜帶毒品前往交易地點，其基於幫忙販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而參與販賣毒品之犯行，亦堪認定。本件事證已臻明確，被告上開犯行，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以
販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院90年度台上字第7030號判決）；又以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，均屬刑法第28條所規定之正犯（參照最高法院27年度上字第1333號判例）。次按刑罰法律之「販賣」罪，除有售賣雙方之意思表示合致外，另須有標的物之交付，其犯罪始告既遂完成；是「交付」毒品之行為，亦屬「販賣」毒品之犯罪構成要件行為之一部。查本件證人乙○○為警查獲後，為配合警察追查毒品甲基安非他命之來源，以電話向同案被告郭福茂佯欲購買毒品甲基安非他命，惟乙○○實際並無購買甲基安非他命之真意，僅係為誘出被告以便利於警方予以逮捕，是本件實際並無法完成毒品之交易；再者，被告基於幫助郭福茂販賣毒品之意思，受郭福茂之託攜帶甲基安非他命前往交易地點，在未交付之際即為警查獲，業如前述，被告顯已參與郭福茂販賣甲基安非他命犯罪之構成要件行為（交付），核其所為該當毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認被告該當販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪，應有誤會。被告就郭福茂販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，有參與販賣之交付行為，其與郭福茂間就上開販賣毒品之犯行，均為共同正犯。被告持有上開毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告著手販賣第二級毒品甲基安非他命之行為而不遂，應依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。
㈡本院審酌被告明知毒品危害人身健康，仍受友人郭福茂之
委託，基於幫助郭福茂販賣毒品之犯意，將毒品攜往交易地點，參與販賣毒品構成要件之交付行為，所為不僅助長他人吸毒惡習，且對社會潛在危害甚深，惡性非輕，自不宜輕縱；另考量被告持有之毒品尚未賣出即為警查獲，其未獲取任何報酬，非屬主謀，犯後於本院否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢扣案被告欲交付予乙○○之甲基安非他命4包（驗後淨重
16.3公克）為第二級毒品，其包裝袋均與其上殘留之毒品無從分析剝離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。
經查，未扣案之門號0000000000號及0000000000號行動電話，為被告與共同正犯郭福茂聯絡販毒所用之物，未扣案之0000000000號行動電話則為郭福茂與證人乙○○聯絡交易毒品所用之物，被告亦供稱0000000000號、0000000000號行動電話為郭福茂所有，0000000000號行動電話則為其所有之物（見南市警三刑偵字第814號卷第2頁、90年度偵字第373號卷第19頁背面、本院卷第14頁），依上述共同責任沒收原則，前開行動電話均應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之白粉1包，雖經法務部調查局檢驗為第一級毒品海洛因（驗後淨重0.64公克，空包裝重
0.19公克），有該鑑定通知書附卷可參（見90年度偵字第3819號卷第116頁），然與本案被告販賣第二級毒品之犯行並無關連，本院則不予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自89年12月間起，受郭福茂指示，在購毒者以電話向郭福茂購買毒品後，攜帶第二級毒品安非他命前往指定地點交付毒品與購毒者，因認被告有連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（除前述89年12月20日之販賣行為以外）。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
156條第2項亦定有明文。刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告有連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以被告於偵查中之自白為論據。然查：被告於偵查中雖供稱曾幫郭福茂送過2、3次毒品等語（92年度偵緝字第1290號卷第33頁），然於本院審理時則否認前情，檢察官未提供補強證據證明該自白之真實性，本院復查無證據證明被告有前述犯行，公訴人起訴此部分事實應屬不能證明，然公訴人認與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院則不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第26條前段，判決如主文。
中華民國95年6月14日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官林柏壽法官楊佩蓉以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月14日
書記官黃國忠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。