裁判字號：臺灣臺南地方法院93年重訴字第174號民事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：收取訴訟
臺灣臺南地方法院民事判決93年度重訴字第174號原告 鍾煥焜 即悠然亭景觀工程行訴訟代理人 王正宏 律師複代理人 黃昭雄 律師被告立德管理學院法定代理人丙○○訴訟代理人 林永發 律師
郝鳳岐 律師上列當事人間收取訴訟事件，經本院於民國96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、6、7款分別定有明文。
（二）本件原告以其為訴外人長虹工程股份有限公司（即受訴訟告知人，下稱長虹公司）債權人，前經聲請本院民事執行處就長虹公司對被告之工程款利息債權新台幣（下同）880萬元核發扣押命令，經被告以其就長虹公司違約罰款行使抵銷後，長虹公司已無債權存在等事由聲明異議，依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，原聲明請求被告應給付本院民事執行處880萬元（見卷一第4頁起訴狀）。被告收受起訴狀繕本後到院否認長虹公司之上開利息債權存在，故兩造主要爭執事項即為長虹公司對被告有無上開利息債權存在。又原告嗣於民國94年12月2日具狀更正聲明請求：⑴確認訴外人長虹公司對於被告有880萬元之債權存在（即將原起訴狀之聲明予以變更）。⑵被告應給付訴外人長虹公司880萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代為受領（此為起訴狀聲明之追加）。被告雖具狀 陳明 不同意原告上開訴之變更及追加（見卷一第206頁）。然查，原告變更及追加後之聲明仍係以主張訴外人長虹公司對被告有上開利息債權存在為訴訟之基礎事實，與起訴之基礎事實同一，且該基礎事實之法律關係存否，本即為兩造主要爭點，亦為原告之訴有無理由應行審究之法律關係，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故核與前揭民事訴訟法第
255條第1項第2、6、7款規定相符，應予准許。
（三）再者，原告嗣已撤回前述追加請求被告給付訴外人長虹公司880萬元及其法定遲延利息部分訴訟，並經被告陳明同意在卷（見卷二第9頁之原告95年8月29日爭點整理狀及第
38、39頁筆錄），故此部分已不在本件審理範圍。
（四）至於原告嗣又另以訴外人長虹公司已於90年11月27日將上開債權讓與原告等情節，於本院96年3月13日審理期日變更請求確認原告對於被告有880萬元債權存在，並請求被告應給付原告880萬元，暨陳明願供擔保宣告假執行乙節（見卷二第102、104頁），因其所主張之基礎事實顯然已與原訴之基礎事實不同，且遲至本件已將達於辯論終結程度始為上開訴之變更及追加，已有礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復具狀陳明不同意原告再次訴之變更及追加在卷（見卷二第108頁）。故原告此部分之追加及變更，應不合法，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張如下：
（一）原告為訴外人長虹公司之債權人廠商自救會代表（各廠商名稱及債權金額詳如附件）。緣長虹公司於89、90年間承包被告之「管理學綜合大樓新建工程（建築暨水電合併）」（工程編號：工0000000）及「第二期學生宿舍新建工程（建築暨水電合併）」（工程編號：工0000000）（下稱系爭工程），再將其中部分工程轉包予原告及附件所載廠商施作，嗣至90年11月間，長虹公司發生財務困難，共積欠原告及附件所載廠商工程款合計新台幣（下同）1億3991萬4715元，未能清償，原告代表各廠商與長虹公司於91年6月10日達成協議，雙方簽立契約書，除確認長虹公司確實積欠原告所代表之各廠商如上述金額之工程款債權之外，長虹公司並同意於一週內付款，否則原告得逕行就長虹公司對於被告之系爭工程款債權為強制執行，該契約書並經鈞院公證處公證人作成公證書，以上事實有公證書可證。
（二）嗣因長虹公司未依約清償上開工程款，原告乃據公證書聲請對長虹公司財產為強制執行，但僅受償663萬677元，尚有餘款1億3328萬4038元未受償，後經原告查得長虹公司曾與被告簽立「管理教學綜合大樓及第二期學生宿舍新建工程付款方式協議書」，約定將被告應給付之工程款1億元延後1年付款，由被告負擔延後付款之1年期利息，利息比照銀行年利率百分之8.80計算，合計長虹公司對於被告有該工程款利息債權880萬元存在（即100,000,000×8.8％），以上事實亦有上開新建工程付款方式協議書可證。
（三）原告查得以上事實之後，復於91年6月13日具狀聲請對上開利息債權強制執行，經鈞院民事執行處以93年度執字第19900號受理，並於93年6月間核發執行命令，禁止長虹公司收取對被告之利息債權，被告亦不得對長虹公司清償。然被告於收受前開扣押命令後，於10日內具狀聲明異議，理由略以長虹公司對於被告之利息債權已因被告以逾期違約金、損害金等債權抵銷殆盡，長虹工程公司尚積欠被告債務，無可供執行之債權存在等語，惟原告認被告聲明異議之內容不實，不得已乃依強制執行法第120條第2項規定提起本訴。
（四）經查：⑴被告於聲明異議狀中並不否認長虹公司對其有上開金額之利息債權存在，故原告對此無庸舉證。
⑵至於被告主張上開利息債權已因其以逾期違約金、損害金
等債權銷殆盡後，尚不夠抵銷，長虹工程公司尚負欠被告債務等情節，按「債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。」（最高法院18年上字1709號判例可資參照）；次按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣後，始對其債權人取得債權者，不得以其取得之債權，與受扣押之債權抵銷。」民法第340條定有明文。亦即第三債務人主張抵銷之要件，除第三人必須確實對於債務人有債權在，且須以在扣押前已取得之債權為限，倘屬未屆清償期或尚未確定發之債權，自不得主張抵銷。而被告就：①其收受鈞院民事執行核發之執行命令時，長虹公司積欠其債務之情形如何？②債務額究為多少？③是否已屆清償期？均未具體說明及舉證，僅片面空言主張，被告就此自應提出相關證據加以詳實舉證後，原告始有抗辯之義務。
⑶且被告就其對於長虹公司有債權存在可資抵銷一點，既未
提出相之契約文書，且亦未提起訴訟並經過法院判決，則被告與長虹公司就以上債務之存否應尚有爭執，第三人何能現今即主張其債權存在，且金額高達880萬元，自不能逕行主張抵銷。
⑷且論其實際，長虹公司於90年11月5日跳票當月，立即與
原告代表之自救會廠商協商，由自救會廠商接管後續工程，並發函徵求被告同意（參見原證三），被告也曾與自救會廠商代表召開校務會議，協商後同意由自救會廠商接續工程施作，並將工程款直撥付給自救會，並免除一切違約金及其他遲延債務，當時有多人在場參開會，請傳訊證人丙○○（被告立德管理學院前任校長）到庭即明。後系爭工程也都由自救會廠商完成工程，被告並無任何損害發生，是以被告對於長虹公司有違約金及損金債權存在，亦屬無據。
（五）對被告抗辯所為之陳述：⑴被告抗辯長虹公司延誤完工期限，依工程合約計算逾期違
約金共計33,856,500元乙節，被告僅以其寄發之律師存證信函片面空言主張，長虹公司是否有違約之情事，仍應由被告負舉證責任。且查，證人即長虹公司負責人乙○○於94年3月15日到庭證述：長虹公司所承作的立德管理學院宿舍、教學大樓工程「絕對沒有遲延」、「整個主體工程絕對沒有遲延，因為學校都可以開學上課」、「我收到學校的存證信函覺得很詫異」等語。另證人即被告前任校長丙○○於同日到庭證述：「主體工程長虹是有如期完成……」等語，足見長虹公司應無違約之事實。
⑵另依被告95年5月23日準備書狀所附之被告與長虹公司訂
立之工程合約書，雙方係約定系爭工程之完工期限分別為90年8月31日及90年9月15日，長虹公司應於該期限內申領使用執照，而依同書狀所附台南市政府工務局（90）南工使字第1075號使用執照所載，立德管理學院管理教學綜合大樓新建工程之竣工日期為90年8月15日；另依同書狀所附台南市政府工務局（90）南工使字第0932號使用執照所載，立德管理學院第二期宿舍新建工程之竣工日期為90年9月7日，故二者之竣工日期均在工程合約所約定之完工期限內，並無工程延誤或逾期之問題。又依被告與長虹公司之工程合約，只約定長虹公司應於90年8月31日內提出申領教學綜合大樓之使用執照，應於90年9月15日內申領第二期宿舍大樓使用執照即可，並未約定領照日期，且必須工程完工才能提出申領使用執照，故雖領照日期在約定完工期限後，依雙方工程合約書，長虹公司亦無違約之問題。
⑶縱使長虹公司有違約之情事（原告仍否認之），但由被告
嗣後之行為足見其已拋棄違約金請求權，不得在此更為主張，此由證人CHAICHUNLUNG於94年3月15日到庭證述：
「當時我剛好在甲○○的辦公室，後來我有到董事長的辦公室去，當時董事長他們在談償還利息的事情，...當時董事長有說債權利息要給自救會....。」等語。以上證述與原告之主張相符，被告在自救會接續長虹公司工程時，既承諾將長虹公司之利息債權讓自救會領取，足見其對長虹公司縱有違約金債權，其亦已表示拋棄，不主張抵銷，故長虹公司對其才會有利息債權存在。既被告已拋棄違約金債權，自不得再此更為主張。
（六）據上陳述，聲明請求確認訴外人長虹公司對於被告有880萬元之債權存在（見卷二第9頁原告95年8月29日爭點整理狀及第38頁筆錄）。
二、被告答辯如下：
（一）查訴外人長虹公司承攬被告管理教學綜合大樓及第二期學生宿舍大樓新建工程，由訴外人大信工程股份有限公司（下稱大信公司）任連帶保證人，依工程合約規定（投標須知第14條），完工期限分別為90年8月31日（教學綜合大樓工程部分）及90年9月15日（第二期學生宿舍大樓部分)，惟施工迄至91年1月4日通知時，尚有部份工程未完成，停頓數月，無法驗收，造成被告之損害。長虹工程公司函知被告表示因財務困難，無法完成後續工程，應請保證廠商大信公司依照工程合約等規定，代為完成後續未完工程。依工程投標須知第14條規定：「完工期限前取得使用執照，接水接電完成全部工程，每逾期一天，承包人須償付本校按工程總價千分之一計算之違約金。」該件工程延誤，教學管理大樓工程應於90年8月31日取得建物使用執照，然卻延誤至90年11月29日始取得，以此取得日期計算，逾期90天，每逾期一天依工程總價千分之一計算逾期違約金計為1935萬元；另第二期學生宿舍大樓工程應於90年9月15日取得建物使用執照，亦延誤至90年11月11日始取得，以此取得日期計算，逾期57天，每逾期一天，依工程總價千分之一計算逾期違約金計1450萬6500元，合計長虹工程公司應給付被告違約金共3385萬6500元（其後續工程未完成部份違約金未計在內）。前揭事實，業據被告委任林永發律師於91年1月4日以郵局存證信函第六號通知長虹工程公司及保證廠商大信公司應連帶償付前揭違約金，有該存證信函可稽。長虹工程公司及大信公司對前揭違約金之逾期罰款並無異議。嗣經被告以此與被告負擔延後付款之
1年期利息相互抵銷，尚不足抵銷，尚有違約金餘額未給付，長虹公司尚負欠被告債務。被告與長虹公司訂立新建工程付款方式協議書係在民國90年7月10日訂立，所有工程款已按原約定日期開立期票與長虹公司全部兌領完訖，其1年期利息已因以逾期違約金抵銷完訖，故三年多長虹公司並未領取利息期票，亦無何保留聲明或請求，此適足證明長虹公司亦是認其利息期票款已因逾期違約金抵銷殆盡，長虹公司在被告處已無任何利息債權存在。
（二）鈞院93年度執字第19900號執行事件對被告核發之執行命令，係在93年6月間，被告通知長虹公司、大信公司應給付逾期違約金係在91年1月4日，易言之，逾期違約金係在扣押前被告即已取得之債權，確實對長虹公司、大信公司有債權存在，且已屆清償期，其與利息債權抵銷符合民法第334條第1項抵銷要件規定，已生抵銷效果，故三年多長虹公司並未領取利息期票，債權已因被告以工程逾期違約金抵銷殆盡，已無債權存在被告處。
（三）另查長虹公司於90年11月15日簽具工程拋棄書載明：「立拋棄書人長虹工程股份有限公司代表人乙○○茲切結本公司承攬立德管理學院，管理教學綜合大樓及學生宿舍新建工程，因週轉不靈，無法支應承包商後續工程款，願意無條件放棄立德管理學院上述新建工程全部未領之款項，交由承包商所組成之自救會接管，完成後續工程。長虹工程股份有限公司及保證廠商大信工程股份有限公司不得以任何理由向立德管理學院及自救會索取補償，絕無異議。」該工程拋棄書於90年12月經鈞院公證在案（90年度公字第11418號），有該公證之工程拋棄書影本呈卷可稽。由上所述，長虹公司在被告處已無任何債款可領，原告請求確認長虹公司對被告有880萬元利息債權存在，即顯無依據。
（三）前揭長虹公司出具之工程拋棄書自承：「因公司週轉不靈，無法支應承包商後續工程款，願意無條件放棄立德管理學院上述新建工程全部未領之款項，交由承包商所組成之自救會接管，完成後續工程」，惟被告前揭未完成之後續工程並非由長虹公司之承包商組成之自救會（即原告代表之債權人廠商）完成，而係由長虹公司之保證廠商大信公司完成，因此所有工程款由大信公司向被告具領，此由原告所提證物二所示，被告簽發支付工程款支票皆以大信公司為受領人，即可證明，被告並無給付自救會任何工程款。被告對長虹公司逾期違約金主之抵銷延後付款之利息債權，係因長虹公司施工逾期所生違約金債權，其債務人係長虹公司，並非後續工程施工之大信公司，因此不能以被告未以長虹公司之逾期違約金債權抵銷大信公司應領之後續工程款，即認為被告已拋棄對於長虹公司之違約金債權，原告此點之抗辯，既與事實不符，亦顯無理由。
（四）原告以證人CHAICHUNLUNG證詞，主張被告對於長虹公司縱有違約金債權，亦已表示拋棄，不主張抵銷等詞，顯無事實依據，按證人甲○○亦曾在該次庭訊到庭證述：「伊並無表示長虹公司之利息債權要給自救會，亦無表示要拋棄長虹公司逾期違約金之債權。」按學校為財團法人，若有拋棄權利之事項，須經董事會通過並呈報主管機關核備後始能拋棄，董事個人無權表示拋棄財團法人權利，其個人口頭若有表示拋棄財團法人所有之權利行為，依法無效，況該後續工程承接人係大信公司，並非原告代表之自救會，董事長不可能說長虹公司之利息債權要給自救會，原告以此事由主張被告已拋棄對長虹公司逾期違約金債權，既無事證以實其說，亦無理由。
（五）又查，長虹公司上開工程拋棄書所謂之「新建工程全部未領之款項」，係指後續工程尚未領之全部工程款由其承包商組成之自救會接管完成後續工程再領未領之全部工程款，並非指在此拋棄或讓與之前長虹公司尚有未領之工程款或票款，長虹公司在此拋棄或讓與承攬新建工程之權利義務之前，既因公司週轉不靈而無法繼續施工領工程款來支應其承包商後續工程款，因此不可能尚有能領未領之工程款存在而不領之理。長虹公司90年11月27日函說明：「一、本公司因財務困難，無法繼續施作後續工程，顧及貴校及本公司承包商之權益，特請貴校勉為同意由自救會代為承接後續工程。」因此，若被告同意由自救會代為承接後續工程，則其有關新建工程後續未完成部分工程之一切權利義務，才能無條件讓與自救會，此係整個後續工程概括之權利義務之讓與，非僅權利之單純讓與，惟嗣因原告工程契約有保證廠商代為完工之權義條款規定，被告依約有將該後續工程交由保證廠商大信公司代為完工之義務，因此所有後續工程之權利義務即由大信公司受讓及承擔，而其承包商亦即自救會廠商，其工程款係向大信公司領取，被告與大信公司之工程契約關係，與自救會之承包商無關，因此不發生長虹公司就後續未完成工程權利義務讓與自救會。
（六）綜上陳述，聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造協商之不爭執事項如下（見卷二第76頁及第88、89頁）：
（一）訴外人長虹公司於89、90年間向被告承攬「管理教學綜合大樓新建工程」及「第二期學生宿舍新建工程」（即系爭工程），工程總價款分別為2億1500萬元及2億5450萬元。
長虹公司將部分工程轉包予原告及附件所載之廠商施作。嗣於90年11月間，因長虹公司財務發生困難，共積欠原告及附件所載之廠商工程款合計1億3991萬4715元，未能清償，原告與長虹公司故於91年6月10日書立契約書並經本院公證處公證（91年度公字第02068號公證書），雙方約定長虹公司應於一週內給付上開工程款，否則原告得逕對長虹公司對被告之工程款債權強制執行。嗣因長虹公司未依約清償以上款項，原告乃依據上開公證書聲請對於長虹公司之財產為強制執行，但僅受償663萬677元，尚有餘款1億3328萬4038元，迄未受償。
（二）被告與訴外人長虹公司就系爭工程之工程款付款方式，曾於90年7月10日簽訂協議書，約定由被告於付款日期延後1年付款，但由被告負擔延後付款1年期間之利息，利息則比照銀行年利率百分之8.80計算，合計長虹公司對於被告有880萬元之工程款利息債權存在。
（三）訴外人長虹公司承攬施作系爭工程期間，因週轉不靈，無法支應承包商後續工程款，故與承包商組成之自救會代表即原告於90年11月15日共同簽訂工程拋棄書，內容記載：
長虹公司放棄對於被告系爭工程全部未領款項，交由承包商組成之自救會接管，完成後續工程等協議，長虹公司並以90年11月27日函文通知被告上情，並表明將系爭工程之一切權利義務讓與自救會，被告於90年11月29日收受該通知（被告收受日期另參卷二第95頁之辯論意旨狀所載）。
（四）系爭工程投標須知第14條，就完工期限分別規定應於90年8月31日（「管理教學綜合大樓新建工程」部分）及90年9月15日（「第二期學生宿舍新建工程」部分）前取得使用執照、接水接電完成全部工程，每逾期1天，訴外人長虹公司須償付被告工程總價金千分之1計算之違約金。上開工程投標須知為被告與訴外人長虹公司間之承攬契約內容之一。
（五）系爭工程之「管理教學綜合大樓新建工程」部分，於90年11月29日取得使用執照，依前項規定取得使用執照期限，共逾期90天，訴外人長虹公司如構成違約，此部分應給付被告之違約金額為19,350,000元；另「第二期學生宿舍新建工程」部分，於90年11月11日取得使用執照，依前項規定取得使用執照期限，共逾期57天，訴外人長虹公司如構成違約，此部分應給付被告之違約金額為14,506,500元，兩者合計33,856,500元。被告於91年1月4日寄發存證信函通知長虹公司延誤取得系爭工程使用執照，請求長虹公司給付上述違約金。
四、兩造協商之爭執事項如下（見卷二第78頁、第116頁）：
（一）訴外人長虹公司對於被告之利息債權是否已發生讓與原告之效力？
（二）被告對於訴外人長虹公司是否有違約金債權存在？
（三）被告有無拋棄上開違約金債權請求權？
（四）被告得否主張以上開違約金債權與其對於長虹公司之880萬元利息債務相互抵銷？
五、本院之論斷：
（一）訴外人長虹公司對於被告之利息債權是否已發生讓與原告之效力？⑴按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承
認，對於債權人，不生效力；債務人或承擔人，得定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認，如逾期不為確答者，視為拒絕承認。民法第301條及第302條第1項分別定有明文。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例要旨可資參照）。
⑵經查，訴外人長虹公司承攬施作被告系爭工程期間，因週
轉不靈，無法支應承包商後續工程款，故與承包商組成之自救會代表即原告於90年11月15日共同簽訂工程拋棄書，內容記載：長虹公司放棄對於被告系爭工程全部未領款項，交由承包商組成之自救會接管，完成後續工程等協議，長虹公司並以90年11月27日函文通知被告上情，請求被告同意將該公司承攬系爭工程之一切權利義務，無條件讓與自救會，由自救會承接後續工程等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之長虹公司90年11月15日函及工程拋棄書、自救會名冊各1份在卷可資認定（見卷一第17至39頁）。是由上情可知，乃訴外人長虹公司與原告代表之承包商自救會就長虹公司承攬被告系爭工程之未領款項及後續工程施作等權利義務，雙方協議由原告代表之承包商概括承受，故原告代表之承包商除受讓長虹公司依系爭工程承攬契約所生之報酬請求權外（指未領款項部分），並同時承擔長虹公司之施工義務（指未完工部分），是其性質應屬契約承擔，應堪認定。又查，被告與訴外人長虹公司就系爭工程之工程款付款方式，曾於90年7月10日簽訂協議書，約定由被告於付款日期延後1年付款，但由被告負擔延後付款1年期間之利息，利息則比照銀行年利率百分之
8.80計算，合計長虹公司對於被告有880萬元之工程款利息債權存在等事實，亦為兩造所不爭執，並有該協議書可證（見卷一第15、16頁）。是原告與訴外人長虹公司於90年11月15日簽訂上開工程拋棄書時，長虹公司與被告間所約定之上開工程款延後付款利息債權，其付款期限既未屆至（依約應於91年7月9日到期），自屬訴外人長虹公司之未領款項，亦在原告與長虹公司約定之受讓債權之列，洵甚明確，被告陳稱上開工程拋棄書所約定之未領款項，僅指未完工部分之後續工程款，不包括系爭之利息債權等陳詞，應非事實，不可採信。
⑶惟查，原告與訴外人長虹公司簽訂之上開工程拋棄書，既
為承攬契約權利義務之概括承受，係屬契約承擔，依首揭規定及說明，非經債權人之被告同意，對被告不生效力，亦堪認定。而訴外人長虹公司雖曾於90年11月27日去函請求被告同意由自救會承包商承接系爭承攬契約之後續權利義務，被告亦自陳於90年11月29日收受該函文，然其否認同意由自救會承包商承擔契約之情，並以系爭工程有保證廠商即訴外人大信公司代為完工之權義條款規定，故係由大信公司接管後續施工義務及工程款請領等語為辯，復援引系爭工程合約書及原告所提出之被告91年12月15日、91年12月30日簽發付款支票均係以訴外人大信公司為受款人等相關證據以佐證其說（見卷二第61、62頁）。原告對於被告抗辯系爭工程嗣由訴外人大信公司承接完成後續施工及領取工程款等情節，復未表示爭執意見（見卷二第89頁），亦未證明被告同意由自救會廠商承受系爭契約事實，況且原告聲請本院民事執行處強制執行系爭利息債權，原即主張為訴外人長虹公司對被告之金錢債權，且在本件審理期間亦始終以此為請求之基礎事實，乃至96年3月13日言詞辯論期日始變更主張系爭利息債權依據原告與訴外人長虹公司簽訂之上開工程拋棄書，已發生讓與原告效力等情詞，並據以變更訴之聲明請求確認原告對於被告系爭利息債權存在，暨追加請求被告給付等情事（原告此部分訴之變更及追加不合法，前已敘明），足認被告上開抗辯應為真實可採信。據此，原告與訴外人長虹公司所簽訂之工程拋棄書，既未經被告同意，依法對被告不生效力，訴外人長虹公司對於被告之工程款利息債權應未發生讓與原告之效力，已可認定。
（二）被告對於訴外人長虹公司是否有違約金債權存在？⑴依前所述，訴外人長虹公司依據其與被告於90年7月10日
簽訂之工程付款方式協議書，對於被告對於有880萬元之工程款利息債權存在，固為事實。惟被告另以：依據系爭工程招標須知第14條規定之完工期限，「管理教學綜合大樓新建工程」及「第二期學生宿舍新建工程」應分別於90年8月31日及90年9月15日前取得使用執照及完成水電接通工程，每逾期1天，長虹公司須償付被告工程總價金千分之1計算之違約金。而「管理教學綜合大樓新建工程」部分，於90年11月29日取得使用執照，共逾期90天；另「第二期學生宿舍新建工程」部分，於90年11月11日取得使用執照，共逾期57天。依前揭違約金約定，長虹公司應給付被告之違約金額分別為1935萬0000元及1450萬6500元，合計3385萬6500元，經被告主張與系爭利息債權行使抵銷權之後，訴外人長虹公司已無利息債權存在等語為辯。原告則否認訴外人長虹公司有違約情事，故本件次應審究者，為被告對於訴外人長虹公司是否有上述違約金債權存在。⑵經查，對此爭點，業據被告提出系爭工程合約書、被告通
知長虹公司違約存證信函、工程逾期罰金計算說明、台南市政府工務局於90年10月11日及90年11月29日核發之使用執照、系爭工程招標須知等相關資料為證（見卷一第233頁至第264頁），並經本院向台南市政府工務局調取系爭工程申請使用執照卷宗審核確認相符，自堪信被告抗辯訴外人長虹公司逾期取得系爭工程使用執照，違反工程招標須知第14條規定之完工期限乙節，應為真實可信。原告雖以系爭工程有依工程合約書第4條第2項及第24條規定，分別於90年8月31日及90年9月15日前申請使用執照，且台南市政府工務局之核准時間亦在上開期日之前等情詞，否認違約情事。然查，系爭工程招標須知為工程合約之一部份，此為訴外人長虹公司與被告簽訂之合約書第6條載明可稽（見卷一第234、244頁）；而系爭工程招標須知第14條已明文規定「管理教學綜合大樓新建工程」及「第二期學生宿舍新建工程」應分別於90年8月31日及90年9月15日前取得使用執照及完成水電接通工程等內容，復為兩造所不爭執；另原告所指之合約書第24條規定上開二工程應分別於90年8月31日及90年9月15日內「申領」使用執照，由該條文以「申領」用語為之，足認應係指於該期限內申請並領得使用執照，至為明確。原告陳稱系爭工程於90年8月31日及90年9月15日前申請使用執照，即認無違約云云，要非事實，委無可採。又上開二工程係分別於90年11月29日及90年11月11日始經台南市政府核准並於同日發給使用執照之事實，迭經本院向台南市政府工務局調取系爭工程申請使用執照卷宗審核確認無誤，原告陳稱台南市政府工務局核准時間在核發使用執照期日之前等情詞，亦無足採。再者，原告另以證人即長虹公司負責人乙○○於本院94年3月15日審理時證述「長虹公司所承作的立德管理學院宿舍、教學大樓工程絕對沒有遲延」、「整個主體工程絕對沒有遲延，因為學校都可以開學上課」、「我收到學校的存證信函覺得很詫異」等語，及證人丙○○（即被告前任校長）於同一審理期日亦證稱「系爭工程主體工程有如期完成」等語，執為爭執否認訴外人長虹公司有違約事實之依據。然查，證人乙○○於前揭審理期日亦證稱系爭工程未完成驗收，證人丙○○亦同時陳明：修補及收尾工程沒有如期完成，驗收過程中有些小部分瑕疵修改等語明確（見卷一第130頁、131頁），足徵系爭工程整體並未全部如期完工及驗收之事實，已甚明確，原告以主體工程之施工未逾期，即認無違約情事，亦無可採。
⑶是依上所述，系爭工程之「管理教學綜合大樓新建工程」
部分，依約應於90年8月31日前取得使用執照，遲至90年11月29日始取得，共逾期90天；另「第二期學生宿舍新建工程」部分，依約應於90年9月15日前取得使用執照，遲至90年11月11日始取得使用執照，共逾期57天等事實，既可確定，訴外人長虹公司確有違約之事實，自亦堪認定。從而，依據前揭工程招標須知第14條有關違約金規定，訴外人長虹公司因上開違約事實，應給付被告之違約金額分別為1935萬0000元及1450萬6500元，合計3385萬6500元等金額，復為原告所不爭執（即前揭不爭執事項五），則被告主張其對訴外人長虹公司有3385萬6500元違約金債權之事實，亦可認定。
（三）被告有無拋棄上開違約金債權請求權？⑴原告雖另主張訴外人長虹公司與自救會廠商簽訂工程拋棄
書後，被告曾與自救會廠商代表召開校務會議，同意由自救會廠商接續工程施作，並免除一切違約金及其他遲延債務等情節，並援引在場證人CHAICHUNLUNG（即證人結文以「 蔡春龍 」簽名者，見卷一第132頁至134頁）於本院94年3月15日審理時之證詞欲證明此部分情節。然由證人CHA
ICHUNLUNG證述：「當時我剛好在甲○○的辦公室，後來我有到董事長的辦公室去，當時董事長他們在談償還利息的事情，印象中他們有在討論但是我不很清楚。當時董事長有說債權利息要給自救會，我有聽到這樣敘述但是內容不是很清楚，我也忘記當時是誰講到這樣的事情，當時有聽到有人這樣講，但是具體事實不清楚，但是他們有這樣陳述，利息債權要給自救會是何人講的沒有印象。」等內容，可知當時原告一方之自救會廠商與被告方面之代表董事所討論者僅係關於訴外人長虹公司利息債權如何處理事宜，至於訴外人長虹公司工程逾期違約金問題，尚無法從上開證人之證詞證明亦在雙方討論之列，更無法進一步證明被告當時有拋棄違約金債權之具體明確意思表示。
⑵此外，原告並未提出具體明確證據證明此部分主張，自難採信。
（四）被告得否主張以上開違約金債權與其對於長虹公司之880萬元利息債務相互抵銷？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。分據民法第334條第1項、第335條第1項規定。
⑵查訴外人長虹公司依其與被告簽訂之工程付款方式協議書
，對被告有880萬元之利息債權，且該債權於91年7月9日屆清償期（即自90年7月10日簽約起1年後屆滿）；而被告因訴外人長虹公司遲延取得系爭工程使用執照所生之違約金債權1935萬0000元及1450萬6500元，亦分別於實際取得使用執照之90年11月29日及90年11月11日確定存在而得請求等事實，已如上述；又被告於91年1月4日以郵局存證信函第6號通知訴外人長長虹公司及保證廠商大信公司應連帶給付上開違約金之情，亦有被告提出之存證信函1份在卷可參（見卷一第253頁至255頁）。經核訴外人長虹公司與被告互負上開利息債務及違約金債務權，而其給付種類相同，均同為金錢債務，且均已屆清償期，依債之性質又無不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷情事，應堪認定。從而被告自得主張以上開違約金債權與其對於長虹公司之880萬元利息債務相互抵銷。是其抗辯行使抵銷權後，訴外人長虹公司對其已無任何債權存在乙節，應認為真實可信。
（五）綜上所述，本件原告訴請確認訴外人長虹公司對被告有880萬元利息債權存在，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年4月30日
民事第二庭法官陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年5月1日
書記官謝文心