裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第74號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更㈠字第74號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人即被告甲○○選任辯護人 江倍銓 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第341號，中華民國92年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6434號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。又未經許可，製造子彈，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表編號二所示之子彈均沒收。應執行有期徒刑伍年伍月，併科罰金新臺幣貳拾參萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、如附表編號二所示之子彈均沒收。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、如附表編號二所示之子彈均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年3、4月間，在台中市第一廣場（起訴書誤載為台中縣某處）某販賣玩具槍之商店，以新台幣（下同）4000元之代價購買玩具手槍1把。甲○○購得前開玩具手槍及子彈後，竟基於改造前開玩具手槍成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，隨即於90年3、4月間某日，在其臺北縣三重市○○路○段○○○號1樓住處，將前開玩具手槍之塑膠材質槍管，更換為其自行以鐵管車通之鐵質槍管，而將之改造為可發射子彈具有殺傷力之槍枝；並於91年2月間復於前開台中市第一廣場相同商店，再購買玩具子彈5顆，另基於改造子彈之犯意，於91年2月21日前之同月某日，在上址將原本不能擊發之玩具子彈5顆接續加裝鋼珠及底火，並將其中1顆改造成可擊發具有殺傷力之子彈（由玩具金屬彈殼加裝5釐米之鋼珠），另外4顆由玩具金屬彈殼加裝直徑約八釐米鋼珠改造而成，不具殺傷力而未遂。甲○○改造完成後，即將前開具有殺傷力之改造槍枝及子彈放置於前開住處而持有之。嗣於91年2月21日凌晨甲○○攜帶前開殺傷力之改造槍枝（內含具有殺傷力之子彈1顆），放置在乙只手提袋中，與乙○○、 曹耀清 、 謝明輝 等人至台北縣三重市○○○路○○號「金煌ＫＴＶ」飲酒，乙○○亦知悉甲○○攜帶前開槍枝及子彈，席間乙○○對該店之小姐服務態度不滿意，至同日凌晨5時許，甲○○、乙○○、曹耀清、謝明輝等人結帳完欲離去時，乙○○竟自行搶下該放置前開槍枝之手提袋，並伸手入袋取出上開槍枝（包含彈匣中具有殺傷力之子彈1顆）而持有之，旋為甲○○制止搶回，並隨即離去，前開槍枝指向之處則並未有人在場。嗣為警依據前開「金煌ＫＴＶ」之監視錄影帶循線追查，並於同年4月1日下午3時30分許持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，至甲○○臺北縣三重市○○路○段○○○號1樓居所搜索，在上址垃圾桶內查扣得上開具有殺傷力之改造槍枝1把、具有殺傷力之改造子彈1顆（如附表編號一）、不具有殺傷力之改造子彈4顆（如附表編號二）。
二、案經台北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。92年1月14日修正通過之刑事訴訟法，於同年9月1日施行。經查：本件係於92年1月20日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣板橋地方法院92年1月20日板檢森書91偵字第6434號函可稽（見原審第1頁）。本件引用之相關證據資料，係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。且前開證據資料，均於原審、本院上訴審審判期日依法提示予檢察官、被告及辯護人辨認，本院審判期日復將前開證據提示並告以要旨，使到庭之當事人及代理人、辯護人有辯論之機會，而經合法調查，從而依上開施行法之規定，該訴訟程序之效力不因刑事訴訟法之修正施行而受影響，換言之，上開證據均具證據能力（參照最高法院94年度台上字第3160號、94年度台上字第4144號判決）。
二、被告甲○○之警詢、偵查筆錄，均有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。經查：被告甲○○於警詢、偵查中之陳述，雖就何時改造槍枝、子彈之時間略有不一，然被告甲○○供承其確有改造槍彈之基本事實，並無二致，再者，嗣於原審審理期間就原審提示之警詢、偵查筆錄內容，被告甲○○仍表示沒有意見等語（見原審卷第138頁），顯見被告甲○○於警詢及偵查中之陳述，應係基於自由意識下之任意性所為，則其陳述筆錄內容，自具證據能力，被告甲○○之辯謢人否認被告前揭筆錄之證據能力云云，洵非可採。
貳、實體部分
一、被告乙○○部分：上訴人即被告乙○○經本院傳喚未著，惟被告乙○○與被告甲○○、曹耀清等人一同前往KTV飲酒後，因不滿店內小姐服務差，於結帳離去之際，乃搶下甲○○裝置槍枝之手提包，並取出該槍枝，嗣為甲○○制止並將槍枝搶回等情，業經被告乙○○於警詢及原審審理中坦承不諱（見偵查卷第8頁、原審卷第134頁、136頁），被告甲○○亦不否認當日有攜帶槍彈前往KTV之事實（見原審卷第29頁），核與證人曹耀清、謝明輝證述情節大致相符（見原審第50至52頁、87至88頁）。而前開被告乙○○所持有之槍枝1支、彈匣中含如附表一、二所示之子彈5顆，經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定結果，認送鑑改造手槍1支，係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈5顆，其中4顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約八釐米鋼珠改造而成之改造子彈，採樣2顆試射，可擊發，惟其發射動能甚微，認均不具殺傷力；其中1顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約五釐米鋼珠改造而成之改造子彈，可擊發，認具殺傷力，有刑事警察局91年5月29日刑鑑字第0910080421號槍彈鑑定書乙紙在卷可稽（見偵查卷第35至42頁），並有扣案槍枝及子彈、查獲地點之相片4幀、錄影帶翻拍相片1幀附卷可參（見偵查卷第14至15頁）。此外並有仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、如附表所示之子彈扣案足資佐證，足徵被告乙○○之自白，核與事實相符，堪可採信。至被告乙○○雖另於原審否認犯行，辯稱：伊有拿甲○○的手提包，但沒有拿到手云云，復於本院上訴審中辯稱：當天在拉扯之間，伊沒有把槍拿出來，伊沒有持槍云云，然查：被告乙○○既於警詢及原審審理中自白確有搶拿甲○○手提包並取出槍枝之犯行，核與事實相符，已如上述，其事後翻稱未持槍云云，顯係卸責之詞，自無可採。是被告乙○○非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，事證明確，犯行可以認定，自應依法論科。
二、被告甲○○部分：訊據上訴人被告甲○○固不否認有持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈之事實，但矢口否認有何未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯行，辯稱：前開槍枝及子彈並非其改造的，是買來的時候就改好的，是在台中第一廣場買的；其也沒有這方面的技術，住處也沒有查獲改造的工具云云，惟查：
㈠本件扣案之槍彈係在被告甲○○位於臺北縣三重市○○路○
段○○○號1樓住處內起獲，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場查獲照片2張在卷可稽（見偵查卷第14頁反面、17頁、19頁），而前開扣案槍彈，經送請鑑驗結果，槍枝確具殺傷力而可擊發子彈，改造之子彈其中1顆可擊發而具殺傷力，其餘4顆則則改造未具殺傷力等情，均已如上述，而被告甲○○已於警詢中供承：警方於台北縣三重市○○路○段○○○號1樓之垃圾桶內查獲其所丟棄之改造手槍貝瑞塔一把，槍號ＦＳ９７０８、彈匣一個、子彈五顆，均為其所持有。該把貝瑞塔改造手槍及子彈均是其在90年4月份以4000元在台中市第一廣場購得。後來其將槍內之塑膠槍管換成鐵管、子彈換上鐵彈珠及加強火藥等語（見偵查卷第4頁反面），又於同日檢察官偵訊中復稱：前開貝瑞塔改造手槍係於90年
3、4月間去台中某家玩具手槍店以4000多元買的。其自己以鐵管更換，原本槍管是塑膠材質，其把它改換成自己車通的鐵管，更換後放在住家一直未使用，其買回馬上車通，在三重市住家車槍管、警方至臺北縣三重市○○路○段○○○號住處垃圾桶起出之改造子彈是91年2月間伊至相同玩具店所購買等語（見偵查卷第28頁），於偵查中又供稱：槍、彈是其在90年3、4月間在台中一家玩具手槍店以4000元買來的，91年1月間（偵訊筆錄誤載為90年1月間）其自己一人把塑膠槍管改成鐵管，子彈原本也不能擊發，子彈其加裝底火（偵訊筆錄誤載為的火）改製等語（見偵查卷第47頁反面），被告就改造槍枝之時間，或稱90年3、4月間買回馬上車通云云，或稱係91年1月間始為改造云云，另就改造子彈之時間，或指90年4月份購得槍彈後，即一同改裝云云，或指91年1月間改裝槍枝時，亦一併改造子彈云云，雖有不一，然參以被告乙○○於原審中所供：91年2月21日案發時伊與甲○○住在一起，住了2個多月，伊還未與他住在一起時去他住處，看到他在裡面拆槍，伊並未看到子彈等語（見原審卷第70至71頁），可知被告甲○○與被告乙○○同住前（即90年12月間以前）即有改造槍枝之犯行，且斯時尚未購買扣案之子彈，是被告甲○○於91年4月1日所稱伊於90年3、4月間買回馬上車通之供述，應較為可採；另被告甲○○持有之改造子彈既係91年2月間購買，則被告甲○○前開陳述似意指子彈之改造係與槍枝係於90年3、4月間或91年1月間一同所為云云，並無可採，佐以被告甲○○於偵查中所供：我朋友 阿順 於91年
2月間向我借，我怕他拿出去作案會牽累我，我所以沒有借等語（見偵查卷第28頁反面），且被告甲○○於91年2月21日即攜帶該改造槍枝連同子彈裝於彈匣與被告乙○○等人前往KVT飲酒消費，堪認前開扣案之改造子彈係被告甲○○於91年2月間購買後某日所改造無疑。是被告於90年3、4月間在台中市第一廣場之某玩具手槍店以4000元代價購得扣案槍枝後，復隨即予以改造，另於91年2月間至相同商店購買子彈5顆後，亦於購得後之91年2月21日前某日予以改造等情，洵可認定。
㈡又被告甲○○雖於原審改稱：槍不是其改的，槍也不是其的
；玩具槍是被告乙○○帶過來，乙○○搬過來時連槍一起帶過來云云，復於原審、本院上訴審及本院審理中又稱：前開槍枝及子彈並非其改造的，是買來的時候就改好的，是在台中第一廣場買的云云，然其前後供述已有不一，亦與其於警訊、偵查之供述有所歧異，是否可採，已非無疑。再具殺傷力之槍枝及子彈係屬違禁物，衡情尚難於公開場所之一般玩具槍商店公開販售而自招警取締，又所購得之子彈5顆中，竟亦有高達4顆不具殺傷力，足徵被告甲○○所辯買得之槍、彈，買來時已改造完成云云，要非真實，非可遽信。
㈢至被告甲○○於原審另辯稱：警詢時之所以稱為其改造，是
因為當時被告乙○○跟其說這條罪是小條的，所以承認，其不清楚槍管是如何打通的，被告乙○○要其全部擔下來；槍不是其改造的，其不知道是誰改造的。其承認改造，是因為以為這條罪很輕，且被告乙○○有案底，所以其就承擔下來云云，然查被告乙○○並無前科，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告甲○○前開陳述即與客觀事實有違，且被告乙○○既無前科，又何需被告甲○○承擔罪責？況被告甲○○於警詢中既已陳稱被告乙○○由其手提袋中取出該把手槍嚇店家口出三字經等語（見偵查卷第5頁），即已明確陳稱被告乙○○持有具有殺傷力之改造槍枝之行為，被告甲○○又如何透過其自白承擔被告乙○○之罪責？再被告甲○○於原審亦自承：被告乙○○沒有要其講改造槍的部分，其在警訊承認改造槍的部分是因為警察問的，其做筆錄時邊做邊想的，則被告乙○○既無指示被告甲○○承擔改造槍枝及子彈罪責，而改造具有殺傷力之槍枝及子彈罪，刑度必然重於持有，為基本常識，本件警方初僅查獲被告甲○○及乙○○持有改造槍枝及子彈部分之事實，於警詢時亦僅查問該槍、彈之來源為何，被告甲○○若未改造前開槍枝及子彈，何須自承警方尚未知悉之重罪即改造槍枝及子彈部分？是被告甲○○前開所辯，顯與常情有違。復參諸被告甲○○於原審供稱：槍管怎麼樣其都不清楚，彈匣是鐵的、槍管也是鐵的，槍是黑色的，其有拿過。放的地方其與被告乙○○兩個人都知道，其有拿起來看過，也有放回那個地方，但那槍其沒有拆開看，所以不知道槍管是塑膠還是鐵的。嗣改稱：那彈匣是鐵的，槍管也是鐵的等語（見原審卷第28頁），經原審詢以：「為何之前講說不知道槍管是否是鐵的，現在又說知道是鐵的？」被告甲○○答稱：其是誤解問話，之前是否是塑膠其不知道，之前，是指還不知道那把槍的時候等語，原審再詢以：「剛才原審並非問『之前』看到的狀態，為何還以為是問看到『之前』槍的狀態而回答？」則答稱：「剛才法官並沒有問我之前看到的狀態。其餘部分拒答。」等語（見原審卷第29頁），顯見其對於槍管、彈匣係鐵造或塑膠造知之甚明，益徵被告甲○○於原審應答內容之紊亂，上開所辯要係編造卸責之詞，委無可採。
㈣至被告甲○○辯護人雖聲請向內政部警政署刑事警察局函查
改造槍枝之方式、是否須先換裝已打通之金屬槍管、是否須以車床車通方能使槍管筆不致膛炸，暨聲請將扣案槍枝送請鑑定，以確定該扣案槍枝金屬槍管係以何種工具及方式打通云云，然查被告甲○○改造扣案槍彈之事實，已臻明確，該扣案槍枝究使用何種工具或以方式車通，核與被告甲○○改造具殺傷力槍枝之事實，並無影嚮，自無調查之必要。另又聲請對被告甲○○測謊及傳喚同案被告乙○○到庭作證部分，其中被告乙○○經合法傳喚屢不到庭，而測謊報告並不得作為認定被告犯罪之唯一證據，況被告甲○○前揭犯行事證已明，縱使送請測謊，亦難率而執為有利於被告之認定，亦無調查必要，併予敘明。
㈤綜上所述，被告甲○○未經許可製造具殺傷力之改造槍枝及
子彈之事證明確，所辯空言否認犯行，要係卸責之詞，殊難採信，其犯行可以認定，應依法論科。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，其中將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條刪除，並與修正前該條例第8條、第10條、第11條合併修正移列為該條例第8條，修正前該條例第11條第1項之未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，移列至同條例第8條第1項，法定刑則由「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正提高為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金」；同條例第11條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，移列至同條例第8條第4項，法定刑則由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例較有利於被告。
四、又被告行為後，刑法亦於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後之刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參考）。經查：
㈠修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項之製造可
發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第1項、第4項製造子彈罪及持有子彈罪，上揭各罪法定刑中均有併科罰金刑，依被告等行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，上揭罪名之罰金刑最低額均為併科銀元1元即新臺幣3元以上；惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上（至最高額罰金則無不同，不予贅述），經比較新舊法，顯以修正前刑法第33條第5款對被告等人較為有利。
㈡刑法第51條第5款關於數罪有疑徒刑之定應執行刑之規定，
依舊規定為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正為「但不得逾30年。」，比較修正前後規定，顯以舊法較有利於被告。綜上條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從輕、從舊」原則，依前開說明，本案經罪刑綜合比較，上揭部分，自應適用修正前之刑法規定論處。
㈢綜上而論，綜合比較罪刑全部結果，被告2人所犯上開犯行
，依新刑法第2條第1項之規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之上揭規定，及適用修正前上刑法之上揭規定。而屬從刑性質之沒收，亦應分別適用修正前之刑法第38條規定論處。
㈣至修正後刑法第55條雖將就法之後段牽連犯之規定刪除，但
其前段想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項規定之比較新舊法適用之問題，是關於想像競合犯之部分，應適用現行有效之刑法第55條規定（參照最高法院95年度台上字第5589號判決）。又比較新舊法適用之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（參照最高法院96年度台上字第2233號判決），並此敘明。。
五、核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1項之未經許可，製造子彈罪；被告乙○○所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告甲○○先自製金屬槍管，進而組裝於原有槍枝結構而改製槍枝，其製造槍管之行為為改造槍枝之部分行為，不另論罪；又其製造後之持有槍枝及子彈行為，為製造階段之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○本於單一犯意，接續改造子彈5顆，其中1顆具有殺傷力為既遂，其餘4顆不具殺傷力而未遂，為接續犯，實質上一罪關係，僅論以一未經許可製造子彈罪既遂為足。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，罪質互異，應分論併罰。被告乙○○以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。
六、原審對被告乙○○、甲○○二人予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定甲○○於民國90年3、4月間，購得玩具手槍1把、玩具子彈5顆後，即未經許可，於不詳時間製造扣案之槍枝、子彈等犯行等情，理由欄並論述應以甲○○於警詢及檢察官偵訊時之自白為可採，惟原判決引據甲○○之自白供稱其在90年3、4月間在台中一家玩具手槍店以4000元買得槍、彈，於91年1月間自己一人把塑膠槍管改成鐵管，子彈原本也不能擊發，子彈其加裝底火改製等語，就甲○○於何時製造扣案之槍枝、子彈，與原判決認定之事實未盡相符，自有未洽（最高法院96年度台上字第197號判決意旨第1至2頁，亦同此指摘）。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項之未經許可製造或持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之規定，於94年1月28日已經修正公布實行；另刑法之罰金刑最低額、定執行刑及罰金易服勞役之折算標準等規定，亦於95年7月1日修正公布實行，原判決未及就新舊法之比較適用，亦有未合。㈢被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例公布，並自96年7月16日起施行，被告上揭部分犯罪符合該條例之減刑要件，原審未及適用，同有未合。被告乙○○、甲○○上訴意旨仍執陳詞否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○尚無前科前案紀錄，惟改造、持有槍枝、子彈對於社會治安、社會秩序之潛在危害均非輕，並參酌渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、製造並持有槍、彈之數目及犯後態度等一切情狀，就被告甲○○製造改造槍枝犯行部分，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣20萬元，就製造子彈罪部分，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10萬元；被告乙○○持有具殺傷力改造槍枝之犯行，量處有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣10萬元。又被告甲○○所犯製造子彈及被告乙○○持有具殺傷力改造槍枝部分犯行，係於96年4月24日前所犯，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例予減刑就被告甲○○製造子彈犯行部分，減為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣5萬元；被告乙○○持有具殺傷力改造槍枝之犯行，減為有期徒刑9月，併科罰金新台幣5萬元。又被告等於犯罪時，刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額折算與6個月之日數比例折算」。而被告等行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項、第5項規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」。比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於被告等人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於被告等，自應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度台上字第5125號判決參照），是就罰金刑部分，被告甲○○犯行部分所處罰金刑，應依修正前刑法第42條第2項、第3項之規定；被告乙○○犯行部分，則依修正後刑法第42條第3項之規定，分別諭知易服勞役之折算標準。另就被告甲○○部分，定其應執行之刑。
七、末按，扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、如附表編號一所示具殺傷力之子彈1顆（雖經鑑驗試射，然由於其以金屬彈殼加裝鋼珠改造，並未因試射擊發耗損，仍未失其違禁物性質），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定沒收；另扣案如附表編號二所示之子彈4顆（其中2顆雖經鑑驗試射，然由於其以金屬彈殼加裝鋼珠改造，並未因試射擊發耗損），並無殺傷力，非屬違禁物，然係被告甲○○所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
八、㈠公訴意旨另以：被告乙○○於91年2月21日凌晨5時許，與被
告甲○○等人，在台北縣三重市○○○路「金皇ＫＴＶ」喝酒，被告乙○○因不滿該酒店小姐之服務態度，竟從被告甲○○手中搶走前開槍枝，並拉動滑套，作勢欲開槍射擊店內人員，但為被告甲○○制止後離去，因認被告乙○○另涉犯刑法第271條第3項之預備殺人罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照），其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年度上字第67號判例意旨亦甚明確。
㈢公訴人認被告乙○○涉犯預備殺人罪嫌，無非以前開事實業
據被告甲○○坦承不諱，核與被告乙○○於警詢時之供述相符，復有卷附之相片2幀、刑事警察局槍彈鑑定書可稽，及扣案之改造手槍1把、子彈5發為其主要論據。
㈣惟據被告乙○○於原審即堅詞否認有何預備殺人犯行，辯稱
：其沒有殺人的意思，沒有拉動滑套，沒有要對人開槍的意思。拿槍出來只是要嚇嚇店裡面的人，其把槍拿出來的時候就被他們搶回去了，其是有想要射擊的意思，但是要朝哪裡射擊其不知道，但還沒有朝那邊開搶的時候槍就被搶下來了等語。經查：
⒈被告乙○○固有將被告甲○○放置前開具有殺傷力之改造槍
枝（彈匣內裝填具有殺傷力之子彈）之手提袋搶來，並將前開槍枝取出而持有之行為，惟縱認被告乙○○確有於前開ＫＴＶ持有具有殺傷力之槍枝之行為，倘欲構成刑法第271條第3項之預備殺人罪，尚應具備殺人之故意。就此被告乙○○否認有何殺人之犯意，參諸其自警訊迄原審亦始終否認有拉滑套將子彈上膛之行為（見偵查卷第8頁、原審卷第134頁），與被告乙○○同行之證人曹耀清於原審亦僅證稱：被告乙○○有拿手提袋的動作，被告甲○○就阻止，被告甲○○、乙○○發生拉扯，其沒有看到被告乙○○有將槍枝拿出來，也沒有看到被告乙○○有要對店內開槍的行動等語（見原審卷第88頁）；證人謝明輝於原審亦證稱：其沒有看到被告乙○○把槍拿出來，應該是沒看到，其只看到被告乙○○有把被告甲○○之皮包搶過去，好像有要把槍拿出來，但因為其喝醉，實際上有沒有把槍拿出來不肯定等語（見原審卷第51至52頁）；證人 吳榮圳 即前開「金煌ＫＴＶ」之經理於原審證稱：其本身沒有看到被告乙○○有掏槍的動作，警察後來有調錄影帶，也沒有看到任何拔槍、拉滑套的動作；當時亂成一團，但沒有看到任何拔槍朝天花板或對人作勢射擊的動作等語（見原審卷第100至101頁），則依前開證人證述情節，足見被告乙○○顯無拉滑套將子彈上膛之行為。被告甲○○雖曾於檢察官偵訊、及原審調查中稱被告乙○○有搶其皮包內手槍，拉滑套，其急忙搶回來等情（見偵查卷第28頁反面至29頁、原審卷第29頁），然其於警詢中並未陳明被告乙○○有拉滑套之行為（見原審卷第5頁），於原審復改稱槍搶回來的時候子但是沒有上膛的，其之前說被告乙○○有上膛的動作是指其有要上膛的動作但是沒有上膛等語（見原審卷第134頁），則其供述被告乙○○是否有拉滑套將子彈上膛乙節，前後已不一致，參以被告甲○○於原審尚且誣指前開槍枝及子彈為被告乙○○所有，乃是被告乙○○要其承擔全部罪責（見原審卷第28頁），則其與被告乙○○非無利害關係，是被告甲○○於檢察官偵訊及原審調查中是否有誇大當時情形，非無疑問。
⒉證人 李中明 即為前開搜索及製作甲○○警訊筆錄之警員於原
審雖證稱：被告乙○○把槍拿出來有拉動滑套的動作，被告甲○○就把槍搶回去了等語（見原審卷第135頁），惟證人李中明係依錄影帶畫面而為此陳述，並未將前開錄影帶扣案，亦未拷貝前開錄影帶，且無將其中相關被告乙○○持槍之畫面翻拍製成相片，竟任由證人吳榮圳將錄影帶取回，致錄影帶已經重複利用洗掉，則證人李中明僅憑其勘驗錄影帶之印象而為前開證述，而前開證述亦與證人吳榮圳證述情節不符，其證述是否屬實，亦非無疑。
⒊綜上所述，尚難遽認被告乙○○將前開扣案槍枝取出後，確
有拉動滑套，將子彈上膛之動作。倘被告乙○○雖將前開槍枝取出，然並未有拉滑套將子彈上膛之行為，依其客觀行為，並無從推論被告乙○○有射擊之意，更遑論有朝人射擊之殺人犯意。而縱認被告乙○○確有拉滑套將子彈上膛，而有射擊之意，然其究竟欲射擊店內之物，或係店內之人，仍應進一步探究。然據被告甲○○於原審供稱：當時被告乙○○拿槍是往上斜45度角，並沒有指人等語（見原審卷第134頁）；證人李中明於原審審理中亦證稱被告乙○○將槍搶過來時有對著店裡面，拉動滑套的動作，但店裡面看不出來有人等語（見原審卷第135頁）；證人吳榮圳於警詢中亦證稱被告乙○○並無用槍指人（見偵查卷第56頁反面），於原審亦稱沒有看到任何拔槍朝天花板或對人作勢射擊的動作等語（見原審卷第101頁），縱認被告乙○○將前開槍枝搶過來時，有拉滑套將子彈上膛之動作，然其並未將槍指向人，該槍枝指向之處亦無前開KTV店內之人，依客觀事實判斷，實難推論被告乙○○有何對人射擊之意。況被告乙○○僅係不滿意店內小姐之服務態度，且無發生爭執或有任何恩怨，亦無向經理吳榮圳反應，衡諸社會通念，被告乙○○應僅係欲威嚇店家，實無萌生殺人犯意之理，足徵被告乙○○所辯，尚非不可採信。
㈤綜上，本件尚無證據足資證明被告乙○○確有殺人犯意，而
為預備殺人之行為。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指預備殺人犯行，就此部分，自應為其無罪之判決，惟公訴意旨認被告乙○○此部分與前揭論罪科刑之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
九、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、4項、第12條第1項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第55條，修正前刑法第33條第5款、第42條第2項、第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年10月1日附表：
一、由玩具金屬彈殼加裝直徑約5釐米鋼珠改造而成之改造子彈1顆，可擊發，具殺傷力。
二、由玩具金屬彈殼加裝直徑約8釐米鋼珠改造而成之改造子彈4顆，可擊發，惟發射動能甚微，不具殺傷力。
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。