裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國101年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第688號上訴人即被告 陳宗斌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第443號中華民國101年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第2491號、101年度毒偵字第387號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳宗斌前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度毒聲字第25號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年3月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第252號為不起訴處分。又於98年間因偽造印文案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2388號判決判處有期徒刑5月，於100年2月10日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悛悔，猶未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，仍於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內，於100年11月16日晚上11時許，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺南市○區○○路巷內某處，於其所故買之車號0000-00號（懸掛UL-8629號車牌）贓車內（涉犯贓物罪部分，經臺灣臺南地方法院另以101年度簡字第785號簡易判決判處有期徒刑5月），將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時摻入香菸內，以火點燃香菸，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於同年月17日凌晨2時56分許，為警於臺南市○區○○○路○○號前查獲其涉犯之上揭贓物案件，陳宗斌於員警未發覺其前述施用毒品犯行前，即向員警自首上開犯行而接受裁判，並將其施用毒品剩餘之香菸1支（檢驗結果含海洛因成分）交由員警扣案，嗣經其同意採尿送驗，檢驗結果確呈海洛因、甲基安非他命代謝所產生之嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第30頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力。
二、又按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。準此，本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於97年3月26日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開處分執行完畢釋放後5年內之100年11月16日，又再犯本件施用毒品罪，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，即無再經觀察、勒戒處分或強制戒治之必要，揆諸前揭規定意旨，自應依法追訴處罰。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警1卷第2頁背面、偵1卷第29頁、原審卷第20頁、第22頁背面、本院卷第29頁背面、第32頁），且有採尿同意書、臺南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（見警1卷第13、14頁）、台灣檢驗科技股份有限公司100年12月7日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢驗結果呈海洛因、甲基安非他命代謝所產生之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，見警2卷第6頁）在卷足佐，堪認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。從而，本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有前揭事實欄所載前科，於100年2月10日受有期徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告為本件施用毒品犯行後，在犯行未被有偵查權之公務員或機關發覺前，向警員自首坦承犯行，進而接受裁判，有被告之警詢筆錄載明可稽，被告行為合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審以被告所犯施用第一級毒品罪，罪證明確，因予論罪科刑，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒之治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍再施用毒品，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其施用毒品之前科非多，犯後坦承犯行，尚有悔意，智識程度為國中畢業，與父母同住之家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。另敘明被告主動提出為警扣案之香菸1支，經檢驗出海洛因成分（驗後毛重0.486公克），有高雄市立凱旋醫院101年3月19日高市凱醫驗字第18941號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵1卷第33頁），被告供稱係施用毒品所剩餘（見原審卷第23頁背面），該香菸既殘存毒品成分，且難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
四、被告上訴意旨雖以本件依刑法第62條、第59條、第57條之規定，原判決量處被告有期徒刑7月應屬過重，有違罪刑相當原則，難認妥適云云，而指摘原判決不當；惟查：原判決業已審認被告於員警未發覺其前述施用毒品犯行前，即向員警自首上開犯行而接受裁判，並援引刑法第62條前段規定減輕其刑。則原判決既已斟酌被告自首情事而予以科刑，且未逾越法定刑度，自無被告所指適用法則有所違誤之情形。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告施用毒品犯行，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，被告上揭犯罪情節，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自無適用刑法第59條據為酌量減輕其刑之餘地。另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年度台上字第7018號判決意旨參照）。原審斟酌被告之犯罪情節及行為人責任（含想像競合犯、累犯、自首等情形），並詳為審酌刑法第57條各款所定科刑標準（如法益危害性、坦承犯行等科刑事項），而於法律規範目的範圍內，考量犯罪非難評價，基於刑罰公平原則，宣告被告有期徒刑7月，核屬允當。被告前揭上訴意旨，難謂可採。從而，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年8月7日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年8月7日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。