臺灣高雄地方法院94年度訴字第2367號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2367號刑事判決

裁判日期：民國94年10月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2367號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（88年度毒偵字第1202號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之甲基安非他命零點伍公克、均殘留甲基安非他命難以完全析離之殘渣袋貳拾肆個及水煙斗壹個，均沒收銷燬之。
被訴施用第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例，經本院於84年5月20日以84年度易字第2118號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於84年6月16日易科罰金執行完畢；另於87年間因施用第二級毒品案件（起訴書誤載為施用第一級毒品），為警於87年4月28日21時20分許查獲，經本院以87年度毒聲字第206號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月26日出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年6月29日以87年度偵字第10103號為不起訴處分在案。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告查禁之第二級毒品，依法不得持有之，竟基於持有第二級毒品之犯意，於上開不起訴處分確定後即87年6月30日起，仍繼續持有前案供施用毒品所剩之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）0.5公克、均含有甲基安非他命難以完全析離之殘渣袋24個（其中
1個起訴書誤載為第一級毒品海洛因殘渣袋）及水煙斗1個。嗣於88年9月16日15時10分許，為警在其位於高雄縣○○鄉○○路○○號住處內查獲，並扣得前揭物品，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有於上揭時地為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命及其他扣案物品之事實，惟辯稱上開扣案物係前案施用毒品所留下等語。然查：
(一)上開扣案疑似甲基安非他命晶體0.5公克、疑似海洛因殘渣袋1個、疑似留有甲基安非他命晶體之殘渣袋23個及水煙斗
1個，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有該院94年8月9日編號0000-000號至0000-000號檢驗報告共26紙在卷可稽，而被告本次為警查獲後所採集之尿液，經送高雄縣衛生局檢驗結果，並未檢出甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡反應乙情，有該局於88年10月8日88煙檢字第2344號煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可稽，參以被告前案所涉施用毒品案件，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官87年度偵字第10103號不起訴處分書各1份在卷足稽，核與前揭扣案物係甲基安非他命及均殘留甲基安非他命晶體乙節相符，是被告供稱上開扣案物均係前案施用毒品所留下等語，堪予採信。
(二)按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第
1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260條所明定。惟該法條所稱之「同一案件」，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指「事實上同一之案件」，而不包括「法律上同一案件」在內；則裁判上一罪或實質上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪或實質上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院93年度台上字第6902號判決意旨參照），換言之，不起訴處分發生實體確定力之範圍，僅以「事實上」經實體不起訴之犯罪事實為限，並無相當於確定裁判的物之範圍之擴張效力。次按，所謂「法律上同一案件」，有別於自然意義之「事實上同一案件」，包括「實質上一罪」及「裁判上一罪」，前者指接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯及加重結果犯，後者則指連續犯、牽連犯及想像競合犯；而持有毒品或及他違禁物之行為，在法律評價上係「繼續犯」，而屬前揭之「實質上一罪」，應予敘明。經查：被告明知甲基安非他命係公告查禁之第二級毒品，不得非法持有之，竟於前案為警查獲施用第二級毒品經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後即87年6月30日起，仍繼續持有前揭扣案甲基安非他命0.5公克、均殘留甲基安非他命難以完全析離之殘渣袋24個及水煙斗1個，其於前案期間內即自不詳時點起至87年6月29日止之持有上開第二級毒品之低度行為，固應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，而為前案不起訴處分之確定效力所及，不得再予論罪科刑，然被告於前案不起訴處分確定後即87年6月30日起，仍繼續持有上開扣案物品之行為，既與前案業經不起訴處分之持有行為不生實質上一罪關係，自非刑事訴訟法第
260條之同一案件，揆諸前揭說明意旨，檢察官就被告自87年6月30日後未經起訴之持有行為，仍得再行起訴，要屬無疑，本院自應予以審究，是被告所辯，雖係屬實，仍無解於其罪責。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後毒品危害防制條例全文36條於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930號令修正公布，並自公布後6個月即93年1月9日施行，就毒品危害防制條例第11條第2項於修正公布前後之內容觀之，不論構成要件抑或法定刑均未變更，自無新舊法比較有利不利於被告之問題，而應適用裁判時之法律。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。原起訴書雖認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用施用第二級毒品罪，然此部分既屬不能證明被告犯罪，即有未洽（詳述於後），惟因施用第二級毒品罪與持有第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，屬實質上一罪，是起訴施用毒品而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院92年度台上字第4031號判決意旨參照），本院自得就被告起訴事實縮減後之持有第二級毒品犯行為有罪之認定。查被告前於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例，經本院於84年5月20日以84年度易字第2118號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於84年6月16日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表各1份在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告於前案經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分後至本案查獲當時止，尚無其他施用毒品為警查獲之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其持有甲基安非他命0.5公克、含有微量甲基安非他命之殘渣袋24個及水煙斗1個僅係前次施用毒品所留下，且數量非鉅，所生危害尚屬輕微，犯後尚能坦然承認持有犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告於行為後，刑法第41條第1項前段業經立法院於
90年1月4日修正為︰「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，並經總統於90年1月10日公布施行，將易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，而易服勞役及期間、數罪併罰之定執行刑、緩刑及易以訓誡、易科罰金各事項，均應依新法〈最高法院二十四年七月民刑庭總會（二）意旨參照〉，本件被告行為後法律既有變更，雖其所犯之罪原在得易科罰金之適用範圍，仍應依刑法第2條第1項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之第二級毒品甲基安非他命0.5公克、均殘留有甲基安非他命晶體而難以完全析離之殘渣袋24個及水煙斗1個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。至送驗鑑定耗損之第二級毒品甲基安非他命晶體，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○前於87年間因施用第二級毒品案件（起訴書誤載為施用第一級毒品），經本院以87年度毒聲字第206號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月26日出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年6月29日以87年度偵字第10103號為不起訴處分在案。詎猶未戒除毒癮，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自不詳時間起至88年9月16日（起訴書誤載為89年9月16日）止，連續在不詳地點等處施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）。嗣於88年9月16日15時10分許，為警在其位於高雄縣○○鄉○○路○○號之住處內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）0.5公克、均含有甲基安非他命難以完全析離之殘渣袋24個（其中1個起訴書誤載為第一級毒品海洛因殘渣袋）及水煙斗1個，始查悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌云云。訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品犯行，並供稱其自前案觀察、勒戒完畢後即未曾施用毒品等語。經查：被告於前揭時地為警查獲後所採集之尿液，經送高雄縣衛生局檢驗結果，並未檢出甲基安非他命反應乙情，有該局於88年10月8日88煙檢字第2344號煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可稽，雖被告於前揭時地為警查獲時扣得甲基安非他命0.5公克、均殘留甲基安非他命難以完全析離之殘渣袋24個及水煙斗1個，惟上開扣案物品均係被告前案施用毒品案件所留下，已如前述，尚難據此即為被告涉有施用第二級毒品之不利認定，是以，本件尚無證據足認被告有何施用第二級毒品犯行，惟公訴意旨既認施用第二級毒品部分如構成犯罪，即與前揭起訴經本院論罪科刑之持有第二級毒品部分具有高低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○前於87年間因施用第二級毒品案件（起訴書誤載為施用第一級毒品），經本院以87年度毒聲字第206號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月26日出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年6月29日以87年度偵字第10103號為不起訴處分在案。詎猶未戒除毒癮，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自不詳時間起至88年9月16日（起訴書誤載為89年9月16日）止，連續在不詳地點等處施用第一級毒品海洛因。嗣於88年9月16日15時10分許，為警在其位於高雄縣○○鄉○○路○○號之住處內查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋1個，始查悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，並辯稱其自87年觀察、勒戒完畢後即未曾施用毒品等語。經查：被告於前揭時地為警查獲後所採集之尿液，經送高雄縣衛生局檢驗結果，並未檢出海洛因代謝物嗎啡反應乙情，有該局於88年10月8日88煙檢字第2344號煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可稽，又被告於前揭時地為警查獲時扣得疑似殘留海洛因粉末之殘渣袋1個，經送驗鑑定結果，係呈甲基安非他命陽性反應，並無海洛因陽性反應乙情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8月9日編號0000-000號檢驗報告1紙附卷足憑，此外，復查無其他積極證據足認被告有何施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前揭法條意旨及說明，自應就被告被訴施用第一級毒品部分為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第
1項前段、第47條、修正後第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國94年10月12日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鍾錦祥中華民國94年10月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。