裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2041號民事判決
裁判日期：民國94年10月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決93年度訴字第2041號原告甲○○
乙○○○共同訴訟代理人 顏福松 律師被告臺灣高雄農田水利會法定代理人丙○○訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 余如惠 律師當事人間損害賠償事件，本院於民國94年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告甲○○新台幣壹佰參拾柒萬柒仟伍佰壹拾柒元，及自民國九十三年九月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○○新台幣壹佰參拾陸萬參仟零參拾肆元，及自民國九十三年九月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，其餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告甲○○、乙○○○各以新台幣肆拾陸萬元、肆拾伍萬元供擔保後得假執行。但被告如各以新台幣壹佰參拾柒萬柒仟伍佰壹拾柒元、壹佰參拾陸萬參仟零參拾肆元為原告甲○○、乙○○○供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，及被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴請求被告賠償共計新台幣（下同）4,391,591元，嗣於訴狀送達後，減縮扶養費用之請求，並擴張原告乙○○○慰撫金之請求，而聲明主張被告應給付原告甲○○2,021,896元、原告乙○○○2,213,792元，且追加以國家賠償法第3條第1項請求被告賠償，被告對原告所為為訴之變更、追加並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，原告變更其訴自應准許。
二、原告主張：㈠位在高雄縣○○鄉○○路（下稱系爭道路）260號前之水閘
門（下稱系爭水閘門）乃被告所設置，然系爭水閘門自路邊突出至道路上，明顯設置不當，且未油漆成醒目之顏色，亦未設置路燈或照明設備，對用路人造成通行上之危險。原告之子 蔡國民 於民國93年7月7日4時許，乘坐訴外人 邱信發 所駕駛車號00-0000號自小客車，行經上開地點時，該自小客車撞及系爭水閘門圍牆，致蔡國民送醫後仍於93年7月8日零時15分許不治死亡，是被告應依侵權行為及國家賠償法之規定，負損害賠償責任。原告已於93年7月間向高雄縣仁武鄉公所申請調解，由該調解委員會寄發書面通知予被告，其後，於93年8月9日調解不成立，該調解委員會發予調解不成立證明書，應視同被告拒絕賠償，縱尚不得認屬拒絕賠償，致原告於93年9月15日提起本件訴訟不符合國家賠償法第11條第1項「自開始協議之日起逾60日協議不成立」之規定，但至93年10月8日已逾60日，被告仍未與原告達成協議，自得視同已補正該規定，從而，原告自得依國家賠償法請求被告賠償。
㈡原告甲○○為蔡國民之父親，因蔡國民死亡之結果，受有如
下之損害：①按實際年齡依國人平均餘命換算尚超過20年，以餘命20年計，而依扶養親屬寬減額每年74,000元按霍夫曼式計算後，因原告甲○○有三名子女及配偶即原告乙○○○為共同扶養義務人，是上開計算所得金額之四分之一251,89
6元即為原告甲○○之扶養費損害。②經此事故而精神受創，受有150萬元之精神上損害。③支出喪葬費用27萬元之損害。
㈢原告乙○○○為蔡國民之母親，因蔡國民死亡之結果，受有
如下之損害：①按實際年齡依國人平均餘命換算尚超過20年，以餘命20年計，而依扶養親屬寬減額每年74,000元按霍夫曼式計算後，因原告乙○○○僅有一名子女及配偶即原告甲○○為共同扶養義務人，該計算所得金額之二分之一503,79
2元即為原告乙○○○之扶養費損害。②因原告乙○○○僅有蔡國民一子，經此事故而精神受創至深，受有171萬元之精神上損害。
㈣爰依國家賠償法第3條第1項及民法第184條第1項前段、第
2項、第191條第l項、第192條、第194條，擇一聲明請求①被告應給原告甲○○2,021,896元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。②被告應給付原告乙○○○2,213,792元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件交通事故地點位在被告鳥松工作站轄區內灣子內三號抽
水機引灌出水口處，該灣子內三號抽水機乃被告於52年間設置，抽水機房及引水槽之土地屬私有土地，經土地所有權人同意而提供被告設置，設置之初系爭道路為面寬約6公尺之土路水溝，且系爭水閘門周圍都是農地，其後因交通流量大增，高雄縣仁武鄉公所及相關公路機關施工單位乃將系爭道路拓寬為8公尺，鋪設柏油路面及U型側溝之設施，成為現今之情狀，以致系爭水閘門突出於系爭道路上。另依公路附屬設施設置管理要點第13條規定，公路與灌溉水路共用者，由公路管理機關與農田水利管理機關協商辦理，但為公路拓寬改善，須將灌溉水路重新設施時，由公路管理機關辦理，本件既屬公路拓寬改善之情形，則系爭水閘門之重新設施即應由公路管理機關辦理，且施工單位不僅未加以改善，亦未曾知會或以書面通知被告，若因而造成他人損害，自應由施工單位負責，況依臺灣省政府77年2月15日77府建水字第145480號函，亦可證明被告並非系爭水閘門之管理機關，自毋庸負賠償之責。再者，設置物之維護管理乃指設置物本體之維護管理而言，本件縱屬設置不當致肇事造成蔡國民死亡，亦與設置物本體之維護管理無關。
㈡另原告係逕向高雄縣仁武鄉調解委員會申請調解，該調解委
員會僅以通知書將原告因車禍致死案件申請調解之事通知被告，並無附調解申請書筆錄，且所列對造人除被告外，尚有公路局第三區工程處高雄工務段、仁武鄉公所建設課，並未特定被告為賠償義務機關，且未記載請求賠償之事實、理由、證據及賠償金額等應記載事項，不符國家賠償法第10條第
1項及同法施行細則第17條第1項之規定，足認原告並未踐行以書面向被告請求之法定程序。況且，縱認調解委員會所寄發之書面通知可代替原告之損害賠償請求書面，但該調解係因責任究竟如何歸屬意見不一致而不成立，故此調解不成立之證明書時無法視為被告拒絕賠償。再者，系爭水閘門為公有公共設施，原告主張設置或保管有欠缺而請求損害賠償，其發生既係在國家賠償法施行之後，自應依該法第3條第
1項請求國家賠償。㈢如認原告得向被告請求賠償，則原告所請求之喪葬費用及扶養費用部分均屬合理，但慰撫金部分則屬過高。
㈣綜上，本件原告之訴為無理由，爰聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠原告之子蔡國民於93年7月7日4時許，乘坐邱信發所駕駛
車號00-0000號自小客車行經高雄縣○○鄉○○路○○○號前，因邱信發駕車不慎撞及系爭水閘門圍牆，致蔡國民送醫後仍於93年7月8日零時15分許不治死亡，邱信發並因過失致死案件遭法院判處有期徒刑六月確定等情，有高雄縣政府警察局仁武分局交通組道路交通事故證明書、道路交通事故現場圖、高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、戶籍謄本各1份、事故現場相片9張為證，且經本院依職權調取本院93年度簡字第5747號刑事卷宗審閱無訛。
㈡系爭水閘門乃被告於52年間設置，於86年系爭道路拓寬鋪設
柏油後，自路邊突出至系爭道路上，未油漆成醒目之顏色，亦未設置路燈或照明設備等情，有被告之財產分類登記卡、交通部公路總局第三區養護工程處高雄工務段93年11月26日三工高字第0930013047號函、道路交通事故現場圖、本院94年1月5日現場勘驗筆錄各1份及事故現場相片9張可證。
㈢原告甲○○共育有含蔡國民在內之子女三人，原告乙○○○
則僅生有蔡國民一人，蔡國民係00年00月00日生，死亡時年僅21歲等情，有戶籍謄本1份為證。
㈣原告甲○○為蔡國民支出喪葬費用27萬元，有喪葬費用估價單2份為證。
四、本件之爭點為：㈠原告是否得依民法第191條第1項規定向被告請求賠償，或係僅得依國家賠償法第3條第1項規定請求賠償？㈡被告設置、管理系爭水閘門是否有過失？是否為本件應負賠償責任之人？㈢如被告應負賠償責任，則原告請求之慰撫金是否過高，被告應賠償之全部金額以多少為適當？㈣就原告請求國家賠償部分，原告是否已踐行書狀先行程序？茲分敘本院之判斷如下：
㈠原告是否得依民法第191條第1項規定向被告請求賠償，或
係僅得依國家賠償法第3條第1項規定請求賠償？按「民法第191條第1項所定工作物所有人之責任，與國家賠償法第3條第1項所定公共設施設置或管理欠缺之國家賠償責任，並非不得競合發生，本件上訴人自始主張係依民法第191條第1項規定，請求被上訴人負工作物所有人之賠償責任，惟原審以應依國家賠償法請求國家賠償，認其起訴不備要件，而為其不利之判決，自屬可議。」，有最高法院76年度台上字第591號判決意旨可參。系爭水閘門既屬被告所有，則依上開判決意旨，原告自得依民法第191第1項規定，請求被告負工作物所有人之賠償責任。
㈡被告設置、管理系爭水閘門是否有過失？是否為本件應負賠
償責任之人？⒈按「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由
工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。」，民法第191條第1、2項分別定有明文。又該條第
1項所稱設置或保管有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造或設置之初即存有瑕疵而言，所謂保管有欠缺，係指建造或設置後欠缺通常應有之管理而言，有最高法院50年台上字第1464號判例及58年度台上字第1983判決意旨可參。再按土地上工作物之所有人，除能證明於防止損害之發生已盡相當之注意外，不能免責，為民法第191條第1項所明定，此之所謂相當之注意，即為善良管理人之注意，亦有最高法院69年度台上字第1020號判決意旨足參。
⒉經查，系爭水閘門性質上屬於土地上之工作物，為被告所有
，自系爭道路於86年間拓寬鋪設柏油路面後，即成為自路邊突出至系爭道路上之情狀，對用路人有造成通行上之危險之虞，然被告仍未將之油漆成醒目之顏色，亦未設置必要之警告標誌、路燈或照明設備，用以提醒往來車輛、行人注意，且於明知系爭水閘門已因系爭道路拓寬而突出至機車慢車道之下，猶未通知公路主管機關、鄉鎮公所辦理重新設置或增設其他安全措施，應足認被告對於系爭水閘門之保管並未善盡善良管理人之注意，其對於系爭水閘門之保管有欠缺甚明。被告雖以依公路附屬設施設置管理要點第13條規定，系爭水閘門之重新設施應由公路管理機關辦理，且依臺灣省政府77年2月15日77府建水字第145480號函可證被告並非系爭水閘門之管理機關，故其對系爭水閘門不負管理之責，非本件之賠償義務人等語至辯，然公路附屬設施設置管理要點第13條，僅係於公路拓寬改善而需將灌溉水路重新設施之情形下，將此重新設施之義務課由公路管理機關辦理，並非用以免除灌溉水路設施所有人對灌溉水路設施所應盡之保管之責，另臺灣省政府77年2月15日77府建水字第145480號函亦僅係就轄下機關關於水路穿越市社區之施設安全設備之權責作一劃分，非謂工作物所有人據此即可免除民法第191條第1項之責任，是被告上開所辯尚屬無據。
⒊被告對於系爭水閘門之保管有欠缺一節，已如前述，蔡國民
搭乘邱信發所駕駛之自小客車行經肇事地點，因邱信發駕車不慎撞及系爭水閘門圍牆而死亡，自與被告對於系爭水閘門之保管有欠缺有相當因果關係，則原告依民法第191條第1項規定向被告請求賠償，自屬有據。
㈢原告依法得請求被告賠償之金額為若干？⒈按「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要
之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償之責任，而被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負賠償責任」、「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上損害亦得請求賠償相當之金額」，民法第192條第1項、第2項及第194條分別定有明文。茲就原告請求之項目及金額分別審酌如下。
⒉殯葬費用部分：本件原告甲○○因蔡國民之死亡而支出殯葬
費27萬元屬實，已如前述，並為被告自認該支出為合理而不爭執，本院斟酌蔡國民死亡時之年齡為21歲，並其身分、地位、經濟狀況及社會風俗慣行需要之結果，認此諸項目支出部分均屬喪葬之必要費用，是原告甲○○請求賠償上開金額之殯葬費用，自應予准許。
⒊扶養費部分：按「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生
能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之」，民法第1117條定有明文。查原告甲○○、乙○○○分別係43年10月29日、00年0月00日生，於蔡國民於93年7月78日死亡時，分別為49歲、48歲，有戶籍謄本在卷可稽，被告對原告甲○○請求扶養費251,896元、原告乙○○○請求扶養費503,792元之金額既已表示不爭執（本院卷第
122、123頁），原告請求被告賠償該數額之扶養費，即屬有據。
⒋精神慰撫金部分：本件原告分係蔡國民之父母，蔡國民死亡
時正值青年時期，原告突遭此喪子之痛，精神所受痛苦自深，依上開說明，其等自得請求賠償相當之慰撫金。查本件原告係國小畢業，目前從事水電工作，月收入約23,000元，名下有價值為12,300之不動產1棟及汽車1輛，而原告乙○○○則係國小畢業，目前在高雄縣仁武鄉公所擔任雇員，月收入2萬餘元，名下並無財產等情，為兩造所不爭執，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表2份在卷可按，爰審酌兩造之身分地位、經濟狀況及原告所受之痛苦程度等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金各以120萬元為適當，原告之請求在此範圍內，應予准許，逾此部分，尚難准許。
⒌綜上，原告甲○○得請求賠償之金額為1,721,896元（殯葬
費27萬元、扶養費251,896元及精神慰撫金120萬元），原告乙○○○得請求賠償之金額為1,703,792元（扶養費503,
792元及精神慰撫金120萬元）。⒍再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額；此項規定於被害人之代理人或使用人與有過失者準用之，民法第217條第3項定有明文。又按駕駛機車有過失，致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，而民法第217條第1項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，有最高法院74年台上字第1170號及85年台上字第1756號判例足資參照。本件蔡國民係乘坐邱信發所駕駛之自小客車行經肇事地點，因邱信發疏未注意車前狀況而撞及系爭水閘門圍牆而死亡等情，業如前述，足認邱信發之疏未注意車前狀況而駕車之行為，亦為本件損害擴大之共同原因，而就邱信發為蔡國民駕駛汽車予以載送而言，應認係屬蔡國民之使用人，則依上開判例意旨，邱信發之過失即應視為蔡國民之過失，本院自得依職權減輕被告賠償金額。本院審酌過失情節，認本件事故之發生，應以被告負擔80%，邱信發負擔20%為適當，從而，原告甲○○得請求被告賠償之金額為1,376,082元（計算式：1,721,896×0.8＝1,377,51
7，小數點以下四捨五入），原告乙○○○得請求被告賠償之金額為1,363,034元（計算式：1,703,792×0.8＝1,363,034，小數點以下四捨五入）。綜上，原告本於侵權行為之法律關係，在原告甲○○請求被告付1,377,517元，原告乙○○○請求被告給付1,363,034元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即93年9月22日起至清償日止，按年利率5%計算利息之範圍內，即屬正當，應予准許，至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣原告依民法第191條第1項等侵權行為之法律關係請求被告
賠償為有理由，而經本院准予賠償如上所述之金額，已如前述，其雖另依國家賠償法第3條第1項規定，以擇一判決之方式請求被告賠償，然因原告依該規定所可請求之損害賠償額與依民法第191條第1項等侵權行為規定所得請求之損害賠償額相同，故原告就上開敗訴部分亦無從依國家賠償法第
3條第1項規定請求，從而，本院認原告另依國家賠償法第
3條第1項規定請求賠償部分，即無再予審酌之必要，附此敘明。
五、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年10月12日
民事第五庭法官黃悅璇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年10月12日
書記官董明惠