裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第762號上訴人即被告 陳皆興 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第82號，中華民國101年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳皆興曾於民國90年間因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第553號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月23日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第503、588號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內於94年間因施用毒品案件，經同法院以94年度訴103號判決判處有期徒刑9月確定，於95年6月30日執行完畢。另於95年間因先後2次施用毒品及竊盜案件，經同法院分別以95年度訴字第613號、95年度訴字第992號及95年度易字第572號判決判處有期徒刑10月、11月、7月、7月確定，嗣因上開4案件均符合中華民國九十六年度罪犯減刑條例之減刑要件，經同法院以96年度聲減字第885號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑1年2月確定，而於96年12月29日縮刑期滿執行完畢。復於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第230號判決判處有期徒刑9月確定，於99年10月10日執行完畢。嗣陳皆興果未能戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月5日10時許，在位於南投縣（下不引縣）南投市之綠美橋旁，以將海洛因摻食鹽水、礦泉水後置於針筒內注射手臂靜脈血管之方式，施用海洛因1次。嗣經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，於當日14時30分許在其位於○○鎮○○路30之8號之住處執行搜索，當場發覺並扣得經其施用所餘內含海洛因殘渣無法析離之注射針筒2支、殘渣袋1個，因而查獲上情，並於當日15時30分許為警依法採集其尿液送驗，結果亦確定呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參考最高法院96年度台上字第2860號判決要旨）。而中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由南投縣政府警察局竹山分局依檢察機關概括選任囑託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就被告之尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
㈡復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均自白犯罪，且於本院行準備程序時未曾提出其於警詢、偵查及原審準備程序及審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告上揭自白，既係與事實相符，自得為證據。
㈢卷附之查獲現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對
象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（參考最高法院97年度台上字第3854號判決意旨）。
㈣末查，扣案經被告施用所餘內含海洛因殘渣無法析離之注射
針筒2支、殘渣袋1個，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案物皆係警方持臺灣南投地方法院101年度聲搜字第20號搜索票，前往被告位於○○鎮○○路30之8號之住處執行搜索而扣得，足見上開扣押物均係由警員依法定程式合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告陳皆興未於本院言詞辯論期日到庭，於本院準備程序中並不否認犯行，惟辯稱：伊在警詢時有供出上源云云。經查：
㈠上揭事實業迭據被告於警詢、偵訊及原審行準備程序與審理
時均坦承不諱（見偵卷第12、48頁、原審卷第25、33頁），復有查獲現場照片4幀在卷可憑（見偵卷第29、30頁），且其於101年1月5日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，亦有南投縣政府警察局竹山分局委託尿液代號、真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、報告日期：101年1月19日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告影本各1紙附卷可稽（見偵卷第23、53頁），足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡又按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。經查，被告曾於90年間因施用毒品案件，經依法院以90年度毒聲字第553號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月23日執行完畢釋放，而被告又於前揭觀察勒戒處分執行完畢釋放後之94年、95年間均因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定在案，業如前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，則本件被告於上開觀察勒戒處分執行完畢釋放後之五年後，再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行，即仍應依法論科。
㈢又被告上訴意旨指稱伊在警詢時有供出上源云云，惟經本院
函南投縣政府警察局竹山分局調查有無因陳皆興之供述，而查獲毒品上游情事，經覆以「渠（指陳皆興）供稱有向 陳淵宏 購買過1次之海洛因毒品，經調閱 陳嫌 所供稱之0000-000000號通聯比對未發現與陳皆興有聯絡，及聯絡對象亦未發現有毒品人口，故未因陳皆興所提供之情資而查獲綽號煙筒之陳淵宏涉嫌毒品案件。陳嫌供稱最後一次施打海洛因毒品係由南投市由綽號《芭樂》之女子所轉讓施打，非向綽號《煙筒》之陳淵宏所購買，已於警卷警詢筆錄中有陳述，目前針對陳淵宏涉嫌販毒之行為持續佈線查緝中」」等語，有南投縣政府警察局竹山分局101年5月23日投竹警偵字第1010005722號函及所檢附之職務報告書各1份在卷可稽（見本院卷第26頁至第28頁），是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
三、論罪科刑之理由：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告曾有如事實欄所載之論罪科刑執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒、刑之執行完畢，再施用第一級毒品海洛因1次，足認其無視於國家杜絕毒品之政策，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所犯判處有期徒刑11月及就扣案物等依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴以其有供出上手，請求從輕云云，為無理由，應予駁回。
四、扣案注射針筒2支、殘渣袋1個經被告用以施用海洛因，內含海洛因殘渣無法析離，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第31、32頁），均應全部視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬之。
五、被告陳皆興經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年06月14日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國101年06月14日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。