裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第507號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣嘉義地方法院刑事判決94年度訴字第507號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人林德昇律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4685號），本院判決如下：
主文丙○○被訴服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分，無罪。
被訴殺人未遂部分，公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○係同居之男女朋友關係。被告於民國94年8月29日晚間與朋友餐敘並飲用啤酒9瓶後，已不能安全駕駛動力交通工具，仍於同日晚上9時30分許，騎乘車牌號碼000－000號輕型機車，前載乙○○與前夫所生之子 黃盂勳 (00年0月00日生，現年2歲)、後載乙○○欲返回居所。途中因故與乙○○發生口角爭執及肢體衝突，而遷怒於黃盂勳，明知黃盂勳係年僅二歲，骨骼尚未完全發育穩固、無自我保護能力之幼兒，竟基於殺害黃盂勳之故意，於同日晚上9時55分許，行經嘉義市○○路、北社尾路交岔口時，將上開輕型機車暫停於路口紅燈停等區後，以雙手將黃盂勳抬舉至臉部高度後摔下，再以雙手勒住黃盂勳頸部不放，致黃盂勳受有頭部創傷及前額擦傷等傷害。適逢路人出面制止，由被告手中救回黃盂勳並報警處理，始循線獲知上情。案經告訴代理人乙○○訴由嘉義市警察局第一分局報告偵辦，因認被告涉犯刑法第185之3不能安全駕駛及第271條第2項之殺人未遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告之自白、證人江若庭、丁○○之證述及財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、被害人黃盂勳受傷之照片6幀等為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適合為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
四、訊據被告固坦承有酒後駕車之行為，惟辯稱尚能安全駕駛等詞，經查被告於94年8月30日上午11時20分之酒測值為0.00mg/l，有卷附之酒測單可稽，而傳訊到場處理之警員甲○○證稱當時基於救護病患，先把小孩、母親送到醫院，當時我們把被告抓到地上時，被告都不起來，當時被告酒味很重，一直說話，我是和同事一起把被告帶回去的，酒測部分那是隔天再補的等情，則雖警員甲○○證述被告當時酒味很重，但被告當時是否已達不能安全駕駛之程度，並未有實際之檢測值可供佐證，僅係根據警員之推測，尚無法認定被告確實無法安全駕駛之依據，無從作為被告此部分犯罪之認定。此外復查無其他積極證據足以證明被告有服用酒類不能安全駕駛而駕駛之情形，無從認定其成立刑法第185之3不能安全駕駛犯行，此部分應諭知被告無罪，以昭公允。
五、復查被告雖坦承與乙○○有拉扯黃盂勳及將黃盂勳舉高之行為，惟否認有殺人之犯意，辯稱因乙○○要繼續去喝酒，伊僅是想將小孩搶下來，阻止乙○○繼續去喝酒，將黃盂勳舉高，僅是不想讓乙○○搶到小孩等詞，經查：
（一）證人乙○○雖於警訊中供述被告緊緊勒住黃盂勳的脖子，及將黃盂勳高舉並摔到地上等情，惟於本院卻證述被告並無故意掐住小孩脖子，要讓他死，我和他搶小孩，我抱住小孩的腰，被告要搶小孩，弄到小孩脖子，可能他是抓住小孩的衣服，我在警局會那樣說，是因為我喝很多，而且很生氣，至於小孩前額挫拉扯過程當中我沒有去注意，可能是我們拉小孩時，機車有跌倒，小孩壓在機車下面弄到的，地面是柏油路面，被告有將小孩舉高，並沒有摔在地上，我是想說他把他舉高會把他摔死等詞，前後供述不一，已難遽信，且與證人丁○○於警訊中供述被告與乙○○拉扯小孩，欲再將小孩雙手舉高丟在地時，就由附近鄰居及路人壓制下來等語不符，無從認定被告有緊緊勒住黃盂勳的脖子及將黃盂勳高舉並摔到地上之行為，從而亦無法認定被告有殺人之犯意。
（二）證人丁○○於本院中證述我沒有看到被告把小孩舉高並摔在地上，也沒看到被告勒住小孩脖子，在警訊中說「被告欲再把小孩用雙手舉高丟在地上」，是聽圍觀的人說的，沒有看到被告用他的手掐住小孩脖子，且當時也暗暗的等情，而到場處理之警員甲○○亦證稱未見到被告勒住小孩脖子，亦未見到被告摔小孩，應該是放掉給他母親接走，因為很多人拉著他，當時一堆人圍著被告，有人拉被告的手，有人抱住被告身體，當時被告就是把小孩舉高等語，綜上所述，並未有證人目睹被告確有緊緊勒住黃盂勳的脖子，及將黃盂勳高舉並摔到地上等行為，無從認定被告拉扯小孩及舉高小孩之舉動，即有殺人之犯意。
（三）復查黃盂勳之傷勢為頭部創傷及前額擦傷，有財團法人嘉義基督教醫院之診斷證明書可稽，並未敘及黃盂勳之脖子有勒痕，而根據黃盂勳受傷之相片（偵查卷第12頁）觀之，僅有圓形之擦傷，並非係勒痕，故以證人乙○○於本院證述因拉扯小孩導致受傷之詞為可採，且查函請嘉義基督教醫院說明黃盂勳之傷害，認為黃盂勳並無顱內出血及腦震盪現象，前額傷口為整片擦挫傷，沒有骨折、血腫，拋下之高度應該不高或只拋在軟物上，有該院94年10月17日94嘉基醫第1621號函及黃盂勳病歷影本可按，足證黃盂勳所受傷害並不嚴重，被告縱有丟擲黃盂勳之行為，用力亦非至猛，應無殺人之犯意，公訴意旨認被告有殺人之犯意，應屬誤會。
（四）如前所述，被告無殺人犯意，無從成立殺人未遂犯行，被告主觀上應係出於傷害犯意，而客觀事實上亦僅造成傷害之結果，核其所為，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告所犯係同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，即有未洽。且按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形，經查本件公訴人起訴被告涉犯殺人未遂罪嫌，惟本院審理後認係犯同法第277條第1項之傷害罪，已如前述，是依同法第287條之規定，本件須告訴乃論。茲查惟黃盂勳之法定代理人乙○○於偵查中已撤回對被告之告訴，有撤回告訴狀可稽，則本件傷害罪未據有告訴權人之告訴，自應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務中華民國94年11月15日
刑事第四庭審判長法官林世芬
法官鄭雅文法官曾宏揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國94年11月15日
書記官李彩娥