裁判字號：最高法院101年台上字第4127號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一二七號上訴人蔡○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○○年度侵上訴字第五八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第五二二○號、九十九年度偵字第一九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蔡○○有如其事實欄所載利用被害人甲女（姓名、年籍資料詳卷）心智缺陷不知抗拒而對其乘機猥褻之犯行，因而維持第一審論其以犯乘機猥褻罪，處有期徒刑一年部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴。已敘明所憑證據及認定之理由；並就上訴人否認犯行所提出之辯解，何以不可採，亦於理由詳加說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：（一）、伊並未對甲女為猥褻行為，甲女內褲上之精液斑係甲女脫掉外褲後，或坐或躺在伊床上，內褲碰巧沾到伊夢遺所留精液而造成直線形接觸轉移所致。原判決認定係伊以陰莖摩擦甲女之外陰部，進而流出濃稠精液云云，顯與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十八年十一月二十四日刑醫字第0980138175號鑑驗書顯示甲女之內外陰部及使用之衛生棉均未驗出精液斑之鑑定結論不符，原判決事實認定顯出於臆測，而有與卷內證據不符之不當。（二）、依同案被告蔡○○（業經第一審判處罪刑確定）之供述可知，案發當日房間內僅有蔡○○與甲女，伊並未在房間亦未參與，原判決對此有利於伊之證據不採，且未說明不採之理由，允有欠當。（三）、案發後初始甲女向警方及檢察官陳稱涉案人均只有蔡○○，而未及上訴人。及至刑事警察局鑑定結果發現甲女內褲留有上訴人之精斑，甲女始又指稱上訴人當時亦在房間內對其性侵，故甲女對上訴人是否涉案及其情節經過，前後陳述並不一致而有瑕疵，原判決據以為上訴人論罪科刑之依據，洵有欠妥。（四）、依國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大斗六分院）鑑定意見，認為伊犯行當時因精神障礙，依其辦識而行為之能力均顯著降低。原判決未依刑法第十九條規定，減輕其刑，適用法則，顯有違誤等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人自承上開時日蔡○○曾與甲女至其住處房間內之事實，證人甲女、蔡○○、廖○○、林○○、劉○○、周○雍（醫師）、何○峰（醫師）之證詞，佐以疑似性侵害案件證物採集單、刑事警察局九十八年十一月二十四日刑醫字第0980138175號鑑驗書、九十九年二月二十五日刑醫字第0990017347號鑑驗書、一○○年九月十三日刑醫字第1000101373號函、一○○年十一月十六日刑醫字第1000145944號函、雲林縣警察局西螺分局去氧核醣核酸採樣證明書、樣本採集單、採樣通知書、中華民國身心障礙手冊影本、成大斗六分院九十九年九月二十日成醫斗分精字第0990003852號函所檢送甲女之精神鑑定報告書、一○一年一月十三日成醫斗分精字第1010000237號函所檢送之上訴人精神鑑定書、草屯療養院九十九年十二月三日草療精字第8109號函所附（上訴人）刑事鑑定報告書、台灣男性學醫學會一○○年二月十一日（100）台男杰總字第044號函文等證據資料，經綜合判斷，認上訴人確有本件乘機猥褻犯行。所為論斷，核與經驗、論理法則無違，復無理由不備情形，係屬事實審採證認事職權之適法行使，允難指為違法。並說明甲女為重度智障之人，有中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽。且據成大斗六分院九十九年九月二十日成醫斗分精字第0990003852號函檢送甲女之精神鑑定報告書載稱：甲女在 魏氏 智力測驗表現：FIQ＝40，落於中等至重度智能不足之範圍，整體認知功能皆不佳，百分等級低於
0.1，以智力分數轉換，可推估其心智年齡低於10歲一般認知孩童之表現等情，可知甲女確屬智能不足而係心智缺陷之人。另上訴人於偵訊時亦供稱：「她重度殘障，才會亂說話」；於原審審理時陳稱：「伊看伊太太就夠了，伊幹嘛看殘障的小姐」等語；而據甲女於第一審審理時之證述（見一審卷第二宗第一二七頁反面、一二八頁）及證人廖○○於偵查中之證詞（見第五二二○號偵查卷第三四頁），甲女於案發當時係將身心障礙之證件掛在身上，以上訴人於蔡○○對甲女為猥褻行為時，既在場目擊，自應對甲女因智能不足而不知抗拒之身心狀態，有所知悉。足見上訴人所辯不知甲女為心智缺陷之人云云，顯係事後卸責之詞。復以上訴人利用甲女心智缺陷，因而不知抗拒而為猥褻乙情，業據甲女於警詢、偵訊及第一審審理時指述明確。參以甲女與上訴人於案發當日才認識，並無仇怨，甲女應無設詞誣攀之理。況蔡○○於案發當日將甲女由虎尾帶往北港上訴人住處房間內，上訴人與甲女既不相識，豈有容任兩人於其房間內而不加聞問之理？是上訴人辯稱伊一直待在客廳云云，已與常情不合。至甲女於第一次接受檢察官訊問時，雖未提及上訴人，然警方係在刑事警察局於九十八年十一月二十四日出具鑑定報告後，始懷疑上訴人亦涉入此案，此經警員林○○於第一審審理時證述甚詳（見一審卷第二宗第一五三頁），時間點顯係在甲女第一次接受檢察官偵訊（即九十八年九月三十日）之後，是檢察官當時偵查重心，只在蔡○○身上，則甲女當時之陳述，不能排除係受到檢察官設題之影響，且甲女於警詢、偵查中及第一審審理時均稱：因為伊那時候忘記講了；因為伊忘記了等語（見第一九二一號偵查卷第一四頁、三二頁反面、一審卷第二宗第一三○頁反面）。以甲女屬智能不足而心智缺陷之人，且於初次接受檢察官訊問時，距案發時不過數小時（見第五二二○號偵查卷第三頁），尚驚魂未定，於陳述被害經過，無法完整描述案發過程，進而指證上訴人涉案，亦屬可能，尚難據此逕為有利於上訴人之認定。上訴人辯稱甲女案發初始未提及伊有參與，可見伊並未猥褻甲女云云，允無足採；另以被害人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於犯罪細節方面，被害人之指訴，或因渲染或因記憶逐漸淡忘或因其他事由而有失真之虞；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件甲女遭上訴人及蔡○○猥褻之細節，甲女於警詢時雖指稱：阿伯（指上訴人）叫伊去房間躺著，然後後庄阿伯（指蔡○○）就進來叫伊脫掉衣服和褲子，我就脫光光，然後後庄阿伯也脫光衣服褲子，用他尿尿的地方用伊尿尿的地方，後來就換另一個阿伯（即上訴人）（見第一九二一號偵查卷第一三至一四頁）；惟於偵查中卻證稱：沒有戴帽子的這個人（指上訴人）叫伊把褲子脫起來，有戴帽子的那個人（指蔡○○）叫伊把衣服脫起來（見第五二二○號偵查卷第四七頁）；於原審審理時另證稱：是北港阿伯（指上訴人）叫伊把衣服、褲子脫掉，伊身上都脫掉，沒有穿衣服、褲子，北港阿伯用伊（指對其猥褻）之後，換後庄阿伯用，北港阿伯走出去抽菸；是虎尾阿伯先弄，再換北港阿伯弄等語（見一審卷第二宗第一三五至一四○頁）。是就何人帶甲女進房間內、進而脫去甲女之衣褲，以及對甲女猥褻之順序等節，甲女前後所述雖不一致。然其指述上訴人有對其為猥褻行為之基本事實，則始終一致。以甲女係蔡○○帶往上訴人住處，在蔡○○將甲女帶往房間內並對甲女為猥褻行為之前，上訴人豈能知悉蔡○○之企圖（原判決查無證據證明上訴人與蔡○○事前已有猥褻甲女之協議），進而大膽地先對甲女為猥褻之行為？是蔡○○叫甲女進入房間內躺在床上，指示甲女將衣褲脫去後，對甲女為猥褻行為在先，上訴人在場目睹，為滿足自己之性慾，接續對甲女為猥褻之行為，應屬合理而可採。況甲女係心智缺陷之人，突遭上訴人、蔡○○接續為猥褻行為，於極度恐懼、緊張之狀態下，本難苛求其就案發當天之所有細節均能記憶清楚。自難以甲女未能明確一致指稱上訴人、蔡○○對其猥褻時，究係何人帶甲女進房間內、進而脫去甲女之衣褲，以及對甲女猥褻之順序之內容，遽認甲女之證述均不可採。況證人即超商店員廖○○於警詢及偵訊時均明確指證甲女於遭上訴人為上開猥褻行為後，請伊報警處理，並刻意躲避蔡○○之情景。對照甲女於第一審審理時陳述其在上訴人及蔡○○在庭時會害怕等情（見一審卷第二宗第一二二頁反面、第一二七頁背面、第一四一頁）。上訴人與甲女本不相識而無仇恨，苟無其事，甲女豈有與蔡○○至西螺遊玩後，旋即刻意躲避蔡○○，而委請超商店員報警？而由甲女在被害後當時之真實反應，及在第一審審理到庭作證時之情緒狀況觀之，足以擔保甲女證述之可信度，是甲女上開指述遭上訴人乘機猥褻，應可採信。因認上訴人辯謂：甲女前後指述矛盾云云，殊無可採。所為論斷，核與經驗、論理法則無違，亦無理由矛盾、理由欠備或調查未盡之情形，係屬事實審採證認事職權之適法行使，尚難指為違法。原判決又敘明甲女之內褲底部之精液斑與上訴人之DNA，經送請刑事警察局進行比對鑑定之結果，刑事警察局九十九年二月二十五日刑醫字第0990017347號鑑定書認為：
①該內褲底部之精液斑DNA-STR型別（體染色體部分），與上訴人DNA-STR型別相符，此15組型別在台灣地區中國人口分布機率為1.22Ｘ10（負18次方）。②該內褲底之精液斑Y染色體DNA-STR型別與蔡○○、上訴人之Y染色體DNA-STR型別相符，不能排除其是來自涉嫌人蔡○○、上訴人或其具有相同父系血緣之人等情。另就甲女內褲底部之精液斑（採樣標示00000000處），其擴散面積、形狀及精液是否由上而下滴落而形成，刑事警察局一○○年九月十三日刑醫字第1000101373號鑑定書認為：「一、甲女內褲上精液斑位於內褲近臀部處，該處分別以自然光與多波域光源照射下拍攝內、外側，可發現精液斑在多波域光源照射下呈現螢光反應，精液斑分布情形詳如附件照片（共九張）。至於內褲上精液斑存在於內褲內側或外側部分，依多波域光源檢視結果（如照片7、8）及以棉棒分別轉移內、外側斑跡後，進行酸性磷酸酵素法檢測結果，內側呈陰性反應，外側呈陽性反應，研判精液斑跡原留存於內褲外側，部分精液滲透至內側。二、內褲外側經檢視精液斑分布情形，精液斑呈現上、下方向之直線形接觸轉移痕跡，且未發現明顯滴落精液斑，研判精液斑係由含精液斑之物上、下移行作用於內褲上」等語，原判決參照上訴人所述、甲女之證述及鑑定證人即警務正劉○○於第一審審理時所證（見原判決第十三頁第十三行第十七至二一行、第十四頁第十一行至第十六頁第一行），暨台灣男性學醫學會一○○年二月十一日（100）台男杰總字第044號函釋：無法勃起也不代表無法順利排精（射精或流精），刑事警察局一○○年十一月十六日刑醫字第1000145944號函示：甲女內褲外側分布之精液斑係在「精液仍呈濕潤未乾狀態下造成之可能性較高」等情，予以判斷，因認甲女內褲底部之精液既與上訴人之體染色體型別相符，即可確定該精液斑為上訴人所遺留，且可排除係沾粘自上訴人夢遺所留精液。上訴意旨㈠、㈡、㈢再執陳詞，任意指摘原審有判決理由不備之違法云云，顯非上訴第三審之適法理由。再就上訴人行為時之精神狀態，原審囑託成大斗六分院鑑定，成大斗六分院一○一年一月十三日成醫斗分精字第1010000237號鑑定結果：綜合上述資料， 蔡員 之精神症狀符合由美國精神醫學學會出版的精神疾病診斷與統計手冊，第四版（DSM-IV）中「第一型雙極性疾患」（躁鬱症）的診斷。蔡員於本次鑑定時明顯有精神症狀干擾其注意力以及認知功能，其於鑑定時針對案件與性相關之議題多所迴避，於心理與職能衡鑑測驗時投入度不足，故部分可信度有限，但其認知功能、判斷與衝動控制功能仍顯著因精神症狀而下降，其後設認知能力缺損，常無法預見行為後果，社會規範之約束亦有下降，在情境下可能因衝動控制不佳及思考欠缺完善而有違反社會風俗之行為。其常識判斷力應可辨別行為是否違法，但決策與衛動控制顯有下降。依據相關病歷紀綠以及家屬陳述，推估其於行為時（案件發生時，九十八年九月三十日）之精神狀態、應屬相對穩定，雖有殘餘精神症狀，但與人互動不會有如本次鑑定時明顯言語脫序、注意力分散情形，日常生活事務可以自理，並可以自行就醫處理醫療問題。於前次鑑定（九十九年十月二十五日），心理衡鑑呈現較本次鑑定較佳之認知功能，其常識與判斷力與全人口平均相較雖偏低但仍在正常範圍，推估當時之精神狀態亦屬相對穩定（案發時）之認知功能應較為相近。以蔡員未發病迄今之性格行為模式，當身邊事物有明顯誘因或是為了滿足自身需求，欲求與規範衝突時，容易出現踰越行為。且蔡員對被害人相關之事，多以不過問及不認識作反應，顯示其知本案之利害關係，故而有意迴避。就本次鑑定目的：蔡員於本案行為時之精神狀態。於本次鑑定時，蔡員之精神狀態呈現顯著精神症狀，言語脫序、判斷力不佳，因精神症狀顯著影響其認知功能，尚具有辨別其行為違法之能力，然其依辨識而行為之能力，可能因目前精神病理以及其既有行為模式，在情境下因衝動控制不佳及思考欠缺完善而有違反社會風俗之行為。蔡員於行為時之精神狀態應屬其精神症狀相對較穩定時期，雖有可能殘存部分精神症狀，但不致影響其辨別是否善惡與是否違反之能力。推估當時其認知功能與判斷能力均優於本次鑑定時之表現，且應與常人相似，其辨識其行為違法之能力無降低之情形等語。原判決審酌證人周○雍、何○峰醫師所為相關證詞（見原判決第十九頁末起第二行至至第二一頁第十一行）予以綜合判斷，因認上訴人固罹患有躁鬱症，但病情並無惡化之現象，且無證據證明其在案發時病情發作，是其於行為時所應具有一般辨別是非善惡之能力，並未喪失或顯著降低，與刑法第十九條規定之要件顯有不合，自不得減刑。上訴意旨㈣執以指摘原判決未依刑法第十九條規定減輕其刑為不當，亦有誤會。至其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十三日
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