裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第418號刑事判決
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：違反妨害性自主罪
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第418號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡德茂輔佐人蔡林美霞選任辯護人康春田律師（財團法人法律扶助基金會）被告 蔡福展 輔佐人 蔡福昇 指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5220號、99年度偵字第1921號），本院判決如下：
主文蔡德茂犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。
蔡福展犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事實及理由
壹、犯罪事實：蔡德茂平日居住在雲林縣虎尾鎮，與平日居住在雲林縣北港鎮之蔡福展為叔姪關係。代號00000000之成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）領有「重度智障」之中華民國身心障礙手冊，為智能不足之人，心智年齡低於10歲一般認知孩童之表現，面對突發複雜情境之應變處理能力亦較為侷限。於98年9月30日上午9時許，甲女在雲林縣○○鎮○○路麥當勞對面等公車，準備前去雲林縣斗南鎮某實驗工廠，蔡德茂行經該處，見甲女智障可欺，竟心生淫念，趨前與甲女攀談假意欲帶其去北港遊玩，獲得甲女同意後，便與甲女同乘虎尾往北港之臺西客運，於同日10時許，蔡德茂帶同甲女抵達蔡福展位於雲林縣○○鎮○街里○○路○○號之住處，並一同進入蔡福展前述住處之蔡福展房間內。
之後，蔡德茂基於乘機猥褻之犯意，利用甲女智能障礙，反應能力較差而不知抗拒及可聽任擺佈之機，指示甲女脫去身上衣褲（含胸罩與內褲）躺在床上後，隨即用手撫摸甲女之胸部，同時以嘴吸吮甲女之胸部（甲女事後將胸罩穿回時，蔡德茂之唾液斑轉印於胸罩兩側內緣），並接續以陰莖摩擦甲女之外陰部（未插入），而乘機對甲女為猥褻行為得逞。適蔡福展在場見聞，色性大發，明知甲女為智能不足之人，且見甲女對蔡德茂之猥褻行為未加抗拒，認有機可乘，乃在蔡德茂完事之後，但甲女未即將衣褲穿回之時，另基於乘機猥褻之犯意，利用甲女智能障礙而不知抗拒之狀態，持陰莖摩擦甲女之外陰部（未插入），進而流出濃稠之精液（其中部分精液不慎滴落在甲女放置於身旁之內褲底部內側），以此方式也對甲女乘機猥褻得手。待蔡福展完事後，蔡德茂即便帶同甲女離開蔡福展前述住處，並與甲女搭乘臺西客運抵達雲林縣西螺鎮，甲女此時才驚覺蔡福展與蔡德茂之上述行為偏差，乃跑入位於雲林縣○○鎮○○路之便利商店內，向店員 許宜蓁 表示其迷路，要聯絡警察等語，另位店員 廖千慧 才去電西螺派出所，由警察將甲女與蔡德茂帶回詢問，方循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年11月24日刑醫字第0980138175號、99年2月25日刑醫字第0990017347號鑑驗書各1紙（見99年度偵字第1921號卷【下稱偵一卷】第19頁至第22頁），均係雲林縣警察局婦幼警察隊送請鑑定（鑑定內容主要係比對被告2人DNA【為「去氧核醣核酸」之簡稱】與自甲女身上採集者是否相符，詳如後述），惟參前說明，可認係基於檢察官之概括授權而為之，各該鑑定結果，均屬法律規定得為證據者，均有證據能力。但其中關於「6B棉棒」之鑑定部分，因檢察官捨棄作為證據使用（見本院卷二第4頁），本院復查無該棉棒採樣之細節，故不使用該棉棒之鑑定報告作為認定被告2人有無犯罪之證據。另外，被告蔡福展及輔佐人雖均辯稱警察前去被告蔡福展家中採集被告蔡福展之DNA檢體時，威脅要請被告蔡福展吃2顆子彈，使被告蔡福展心生害怕而配合，故採證程序明顯違反被告蔡福展之意願云云（見本院卷二第30頁反面）。惟按性犯罪（指刑法第221條至第229條及其特別法之罪）或重大暴力犯罪案件之犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸之強制採樣；司法警察機關偵察（應係「偵查」之誤載）性犯罪或重大暴力犯罪時，應以通知書通知犯罪嫌疑人接受去氧核醣核酸之採樣，去氧核醣核酸採樣條例第2條第1款、第5條第2款及第
7條第1項分別定有明文。關於本案送請鑑定前對被告蔡福展之DNA採樣過程，業據當初採證之警員 林有文 於審判中到庭以證人身分證稱：當初我們受理被害人（指甲女）報案後，先採集被告蔡德茂之唾液送去刑事警察局鑑驗，鑑定報告內敘明在甲女內褲底部有精斑是屬於與被告蔡德茂同父系的人所留，因我們從被告蔡德茂之筆錄得知其有帶甲女去北港被告蔡福展之住處，所以我們寄發通知書請被告蔡福展到警局接受調查2次，被告蔡福展本人簽收後都拒不到案，我們才去被告蔡福展家中採集口腔唾液黏膜，當時我們有表明是警察身分，被告蔡福展有同意我們採集，我們沒有恐嚇他，也沒有說要讓他吃子彈這些話，而採樣證明書、通知書及採集單都是被告蔡福展親自簽名、按指紋等語（見本院卷二第
152頁至第158頁）。核與刑事警察局98年11月24日刑醫字第0980138175號鑑定書、雲林縣警察局西螺分局去氧核醣核酸採樣證明書、樣本採集單、採樣通知書及送達證書所記載之內容相吻合（見偵一卷第19頁至第20頁反面、第23頁至第28頁），故林有文之證詞應屬信而有徵。則其偵辦甲女遭受猥褻乙案，懷疑被告蔡福展涉有重嫌，又因被告蔡福展經2次通知均不到案，方親自前往被告蔡福展家中，經過被告蔡福展之同意後採集DNA送鑑，並檢具相關文件等情，均合於去氧核醣核酸採樣條例之相關規定。被告蔡福展及輔佐人雖以前詞置辯，然被告蔡福展於審判中又改稱：沒有叫我吃子彈，只有強制採集我的唾液、指紋而已（見本院卷二第158頁反面）， 足認渠 等所辯前後不一，尚難採信。另外，被告蔡福展雖領有「中度精神障礙」之身心障礙手冊（見本院卷一第51頁），然本案採樣並未違反被告蔡福展之意願，業經認定在前，現行法令亦未規定對是類之人採樣，需有家屬或社工陪同，故被告蔡福展之辯護人以本案採樣並無親屬陪同云云，而質疑本案採樣之合法性，亦不可取。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於檢察官面前製作之證述筆錄，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指不具證據能力。甲女及廖千慧之證述筆錄（見98年度偵字第5220號卷【下稱偵二卷】第3頁至第7頁、第34頁至第36頁、第47頁至第50頁），均係在檢察官面前製作而成，並無違背法定程序之處（廖千慧之部分，業經供前具結，見偵二卷第37頁之證人結文；甲女之部分，因其智能障礙【認定在後】，不解具結之意義及效果，依法無庸具結），被告2人、輔佐人及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明渠等之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，甲女及廖千慧之前開證述筆錄均得作為本案證據使用。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告
2人、輔佐人及辯護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷一第
100頁至第100頁反面；本院卷二第5頁、第122頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、證明力方面：㈠被告及辯護人之辯解：
⒈被告蔡德茂固坦承於98年9月30日上午9時許，與甲女共乘
臺西客運從雲林縣虎尾鎮出發，一同前往北港，並於同日10時許，偕同甲女抵達被告蔡福展前開住處，之後即在被告蔡福展前述住處房間內，以手撫摸甲女之胸部，同時用嘴吸吮甲女之胸部等事實，惟矢口否認被訴犯嫌，辯稱：伊不知道甲女為重度智能障礙之人，伊也沒有用陰莖去摩擦甲女的外陰部，而且伊事後有拿新臺幣（下同）500元給甲女云云。
被告蔡德茂之辯護人則辯以：被告蔡德茂為精神障礙之人，其對於辨別是非之能力顯然低於一般常人云云。
⒉被告蔡福展固坦承於98年9月30日上午10時許，甲女與被告
蔡德茂曾待在其上述住處房間內之事實，惟矢口否認有對甲女為猥褻之行為，辯稱：他們兩人在房間裡面時，伊都待在客廳，伊不認識甲女，而且伊已經無法勃起，甲女內褲底部的精液斑可能是伊在房間內夢遺，甲女不小心沾到的云云。被告蔡福展之辯護人則辯以：甲女指證被告蔡福展涉案之情節，所述前後不一，存有瑕疵，且甲女內褲底部精液斑經鑑定之結果，Y染色體DNA-STR固與被告蔡福展相符，但父系血緣關係之人之Y染色體DNA-STR本均相同，不能採為不利於被告蔡福展之證據云云。被告蔡福展之輔佐人則陳稱：①依被告蔡德茂之供述可知，案發當日房間內僅有被告蔡德茂與甲女在場，可見被告蔡福展並未參與犯案。②甲女之內褲上既然有精液斑，何以甲女之內、外陰部、肛門抹片或使用之衛生棉上均未驗出精液斑？可以懷疑該內褲乃事先預留。③甲女內褲底部上之精液斑，經進行DNA鑑定之結果，認為
Y染色體與被告蔡福展相同，不能排除是與被告蔡福展相同父系血緣之人所為，故應該是被告蔡德茂之大哥 蔡德村 所遺留。④被告蔡福展已經喪失勃起之功能，自然無法射精，應該無法在甲女內褲底部留下精液斑。退步言之，被告蔡福展所使用之房間內，從生物跡證之角度判斷，應該到處都有被告蔡福展之DNA，故甲女內褲底部之精液斑，並非不可能是甲女在被告蔡福展之房間時不小心沾染到所致。⑤甲女之前曾因性侵害案件對他人提告，該人現已在監執行中，且甲女之父母於案發後曾至被告蔡德茂之家中索賠，可見甲女動機並不單純云云。
㈡本院之判斷：
⒈甲女於98年9月30日上午9時許，在雲林縣○○鎮○○路麥
當勞對面等公車，準備前去雲林縣斗南鎮某實驗工廠，但在等公車處遇到被告蔡德茂，被告蔡德茂以要帶甲女去北港遊玩為由，使甲女答應要一同前去雲林縣北港鎮，兩人遂一同搭乘公車站牌對面臺西客運虎尾往北港之班車。於同日10時許，兩人抵達被告蔡福展前開住處，之後被告蔡德茂即在被告蔡福展住處房間內，以手撫摸甲女之胸部，同時用嘴吸吮甲女之胸部。事後，被告蔡德茂與甲女再同乘臺西客運前去雲林縣西螺鎮，甲女乃跑入位於雲林縣○○鎮○○路之便利商店內，向店員許宜蓁表示其迷路了，要聯絡警察等語，另位店員廖千慧才去電西螺派出所，由警察將甲女與被告蔡德茂帶回詢問。上開各情，業據被告蔡德茂於警詢、偵訊及本院審理中均坦認不諱（見警卷第7頁至第8頁；偵二卷第19頁；本院卷一第42頁反面），核與證人即被害人甲女於偵查及本院審理中所為之指證情節大致相符（見偵二卷第48頁；本院卷二第124頁反面至第138頁反面），並經證人即超商店員廖千慧於警詢、偵查中證述明確（見警卷第13頁至第15頁；偵二卷第34頁至第36頁）。又甲女於案發後，經警方採集其胸罩兩側內緣唾液斑（分別標示00000000處與00000000處）及被告蔡德茂之唾液進行DNA比對鑑定之結果，認胸罩兩側驗出同一DNA-STR型別，並與被告蔡德茂之DNA-STR型別相符，此有疑似性侵害案件證物採集單及刑事警察局98年11月24日刑醫字第0980138175號鑑驗書各1紙附卷可參（見警卷所附證物袋；偵二卷第22頁至第23頁），均堪信為真實。
⒉被告蔡德茂雖否認有以其陰莖摩擦甲女外陰部之行為，然而
，此部分之犯行，業據甲女於警詢中陳稱：他（指被告蔡福展）有用他尿尿的地方「用」我尿尿的地方（見偵一卷第13頁）；於審判中證稱：後庄 阿伯 （指被告蔡德茂）有「用」我尿尿的地方（見本院卷二第137頁反面），核與被告蔡德茂於本院審理中供稱：我有用陰莖摩擦甲女陰部附近部位等語相符（見本院卷一第43頁），倘若被告蔡德茂未有前述行為，何以於本院審理中曾坦承上情？又查，甲女一度指證被告蔡德茂對其為性交行為（詳如後述），故被告蔡德茂翻異前詞，不能排除係為脫免更重之（性交）罪責，而無可取。被告蔡德茂於上述時地，以其陰莖部位摩擦甲女之外陰部之猥褻事實，亦可認定之。甲女雖於警詢中一度陳稱：他（指被告蔡德茂）用尿尿的地方用我尿尿的「裡面」（見偵一卷第13頁），嗣於偵訊中證稱：阿伯（指被告蔡德茂）用他尿尿的地方「插入」我尿尿的地方（見偵二卷第5頁），然此與其前開（陳）證述並不相符，且甲女於案發後經送財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）進行驗傷診斷之結果，並未發現其陰部有明顯紅腫、外傷或處女膜裂傷之情形，此有若瑟醫院於98年9月30日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可查（附於警卷證物袋內），甲女亦於審判中證稱：我分不清楚什麼是有插進去（見本院卷二第136頁反面），可見甲女之性知識淺薄，對於「性器接合」之概念恐有認知上之誤會，故甲女所述兩人性器接合乙情，並非可信。其次，被告蔡德茂雖供稱：甲女的上衣是她自己脫掉的，外褲則一直穿著云云（見本院卷二第198頁反面至第199頁），然而，被告蔡德茂將甲女帶往被告蔡福展位於北港住處之房間內，甲女依照被告蔡德茂之指示將衣褲（含胸罩與內褲）全數脫光光後，由被告蔡德茂對其為前開猥褻行為等情，已經甲女於警詢、偵查及本院審理中指述歷歷（見偵一卷第13頁；偵二卷第5頁；本院卷二第128頁反面），被告蔡德茂確實以其陰莖「摩擦」甲女之外陰部而猥褻之，復經敘明如上，若未讓甲女脫去褲子，如何「摩擦」而滿足性慾？殊難想像。故被告蔡德茂所辯，顯然不合常情，不足採信。甲女遵照被告蔡德茂之指示，將衣褲（含胸罩與內褲）脫去之事實，同可認定。被告蔡德茂雖又辯稱其無法勃起（見本院卷二第199頁），但無法勃起之人也會有性慾，此為一般常識，縱令被告蔡德茂無法勃起，也無法推論其不會要求甲女脫去褲子，故被告蔡德茂以此置辯，委無可取。再者，甲女雖於警詢中陳稱：阿伯（指被告蔡德茂）帶我去北港叫我要聽話，否則要打我殺我，還要把我賣到大陸去（見偵卷第14頁），復於本院審判中證稱：我不願意去，是他（指被告蔡德茂）把我帶去的，他說如果我不聽話，他要殺我（見本院卷二第132頁反面至第133頁反面）。惟甲女於檢察官面前證稱：他（指被告蔡德茂）說要帶我去北港，賺錢給他開，讓人客「捅」（見偵二卷第6頁）；於審判中證稱：他（指被告蔡德茂）說要帶我去北港玩（見本院卷二第123頁反面、第127頁）。是就甲女為何與被告蔡德茂一同搭車前去北港乙節，甲女所述前後不一。被告蔡德茂則否認曾對甲女施以脅迫手段，並供稱：我當天是說要帶甲女去北港玩等語（見本院卷二第198頁）。本院認被告蔡德茂已高齡69歲，體力、反應與壓制力均不若年輕人，而甲女為智能不足之人（此詳後述），實無法預見其面臨危機時會有何種反應，被告蔡德茂若以脅迫方式要求甲女就範，強行將之帶往北港，一旦甲女於路途中呼救，被告蔡德茂因而為警查獲之風險甚高，是依常理研判，被告蔡德茂「利誘」甲女前去北港之可能性，顯然較高，故被告蔡德茂以要帶甲女去北港遊玩為由，獲得甲女之同意後，兩人才前去北港等情，亦可認定。⒊被告蔡福展否認涉案，惟其對甲女猥褻之情，業據甲女於警
詢中指稱： 後庄阿伯 （指被告蔡德茂）帶我○○○鎮○街里○○路○○號時，除了阿伯（指被告蔡德茂）在場之外，還有
1個我也叫他阿伯（指被告蔡福展）的人也在場，阿伯（指被告蔡德茂）弄我的時候，另1個阿伯（指被告蔡福展）就站在旁邊看，後來換他（指被告蔡福展）弄我，也是用他尿尿的地方用我尿尿的地方（見偵一卷第13頁至第14頁）。復於檢察官面前證稱：有兩個人進去房間內，沒有戴帽子的人是住這裡的（指被告蔡福展），戴帽子的人是住後 庄虎尾 （指被告蔡德茂），他（指被告蔡福展）也有脫衣服及褲子，有白白、稠稠、涼涼的東西跑出來（見偵二卷第48頁）。再於審判中證稱：兩個人都有（指對甲女為猥褻行為），北港阿伯（指被告蔡福展）有用他尿尿的地方用我尿尿的地方（見本院卷二第136頁反面）。甲女與被告蔡福展於案發當日才認識，業經甲女供述明確（見偵一卷第13頁），可認兩人並無仇怨，甲女應無設詞誣攀被告蔡福展之理，證詞之可信度極高。況查，被告蔡德茂於案發當日將甲女由虎尾帶往北港被告蔡福展之住處房間內，被告蔡福展與甲女於案發前又不相識，豈有容任兩人於其房間內而不加聞問之理？故其辯稱一直待在客廳云云，已與常情不合，應屬子虛。又甲女於第1次接受檢察官訊問時，雖未提及被告蔡福展涉案（見偵二卷第3頁至第7頁），然而，警方係在刑事警察局於98年11月24日，出具本案鑑定報告後，才懷疑被告蔡福展亦涉入此案，此經林有文警員於審判中證述甚詳（見本院卷二第15
3頁），時間點明顯晚於甲女第1次接受檢察官偵訊時（即98年9月30日），是檢察官當時偵查重心，明顯放在被告蔡德茂身上，則甲女當時之陳述，不能排除係受到檢察官設題之影響。況且，甲女領有「重度智障」之中華民國身心障礙手冊（見警卷證物袋內證件影本），且經本院函請國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大斗六分院）鑑定其案發時之精神狀態，成大斗六分院鑑定意見略以：A女（即甲女）在面對突發複雜情境之應變處理能力較為侷限，對於陌生事件發生時並無法適切表達......A女依其辨識能力來行為之能力與其心智年齡相符，但顯著低於與實際年齡相當行為人之一般能力範圍。此有成大斗六分院99年9月20日成醫斗分精字第0990003852號函所附精神鑑定報告書1紙可佐（見本院卷一第121頁至第135頁）。檢察官、被告、辯護人及輔佐人對上述鑑定報告之內容均不爭執，本院認該鑑定報告係依據「審閱司法卷證」、「案母訪談」、「受鑑定人之職能衡鑑」、「受鑑定人之會談評估」及「受鑑定人個別心理衡鑑」等程序所做成，程序嚴謹，篇幅多達15頁，內容論述甚詳，且無不合情理、互相矛盾之處，並由具有醫師資格之人所出具，自可採憑。佐以甲女初次接受檢察官訊問時，係案發當日下午4時30分（見偵一卷第3頁），距離案發時不過數小時而已，衡情其當時仍處於驚魂未定之狀態，故以其前述智能狀況與身心狀態，於初次陳述被害經過時，無法完整描述案發過程，進而指證被告蔡福展涉案，並非不會發生之事，自難逕為有利於被告蔡福展之認定。再者，針對甲女遭被告2人猥褻之細節，甲女於警詢時指稱：阿伯（指被告蔡福展）叫我去房間躺著，然後後庄阿伯（指被告蔡德茂）就進來叫我脫掉衣服和褲子，我就脫光光，然後後庄阿伯（即被告蔡德茂）也脫光衣服褲子，用他尿尿的地方用我尿尿的地方，後來就換另1個阿伯（即被告蔡福展）。之後，於檢察官面前證稱：沒有戴帽子的這個人（指被告蔡福展）叫我把褲子脫起來，有戴帽子的那個人（指被告蔡德茂）叫我把衣服脫起來（見偵二卷第47頁）。嗣甲女於審判中證稱：是北港阿伯（指被告蔡福展）叫我把衣服、褲子脫掉，我身上都脫掉，沒有穿衣服、褲子，北港阿伯用我（指對其猥褻）之後，換後庄阿伯用，北港阿伯走出去抽菸（見本院卷二第135頁至第140頁）。是就何人帶甲女進房間內、進而脫去甲女之衣褲，以及對甲女猥褻之順序等節，甲女所述並不一致。但查，甲女乃係被告蔡德茂帶往被告蔡福展之家中，被告蔡德茂並指示甲女脫去身上衣褲，業經認定在前，則在被告蔡德茂將甲女帶往房間內並對甲女為猥褻行為之前，被告蔡福展豈能知道被告蔡德茂之企圖（卷內並無證據證明被告2人事前已有猥褻甲女之協議），進而大膽地先對甲女為猥褻之行為？是以，被告蔡德茂叫甲女進入房間內躺在床上，指示甲女將衣褲脫去後，對甲女為猥褻行為在先，被告蔡福展在場目睹，色性大發，也於被告蔡德茂完事後對甲女為猥褻之行為在後，應係較合於情理之推斷。至於被告蔡福展之輔佐人陳稱甲女係為了要求賠償才誣指被告蔡福展犯案云云，純屬臆測之詞，並無可取。
⒋甲女之內褲底部之精液斑（採樣標示00000000處）與被告蔡
福展之DNA，經送請刑事警察局進行比對鑑定之結果，認為：①該內褲底部之精液斑DNA-STR型別（體染色體部分），與被告蔡福展DNA-STR型別相符，此15組型別在臺灣地區中國人口分布機率為1.22Ｘ10（負18次方）。②該內褲底之精液斑Y染色體DNA-STR型別與被告蔡德茂、蔡福展之Y染色體DNA-STR型別相符，不能排除其是來自涉嫌人被告蔡德茂、蔡福展或其具有相同父系血緣之人。此有刑事警察局99年
2月25日刑醫字第0990017347號鑑定書1紙附卷為證（見他字卷第6頁）。被告蔡福展、辯護人及輔佐人雖均辯稱該精液斑為蔡德茂之大哥蔡德村所遺留云云。但警務正 劉素彣 以鑑定證人身分到庭證稱：Y染色體的鑑定可以確定是否為同一父系血緣，但如果我們掌握體染色體，就可以確定是來自何人（見本院卷二第158頁反面至第163頁反面）。由此可知，體染色體之鑑定，具有「個化」之功能，Y染色體之鑑定，僅具有「類化」之功能，本案甲女內褲底部之精液斑經以體染色體比對鑑定之結果，既與被告蔡福展之體染色體型別相符，依前所述，在現行科學上即可確定該精液斑為被告蔡福展所遺留無疑。被告蔡福展、辯護人及輔佐人所辯前詞，顯係混淆了兩者之差別，並非可採。再者，本院認甲女既依照被告蔡德茂之指示脫去身上衣褲（含內衣褲），故在被告蔡福展之後對其猥褻之時，甲女已呈一絲不掛之狀態，甲女復證稱：我當時躺在床上，內衣褲也都放在床上（見本院卷二第139頁），故該精液斑顯然係被告蔡福展在床上對其為猥褻行為之時（或之後），不慎滴落（由上往下）在甲女所穿內褲上而遺留，由此更可證明甲女所述遭被告蔡福展猥褻之詞，並非空口白話。被告蔡福展及輔佐人雖均辯稱被告蔡福展無法勃起云云，然而，無法勃起也不代表無法順利排精（射精或流精），此有臺灣男性學醫學會100年2月11日（100）臺男杰總字第044號函文1紙附卷可查（見本院卷二第64頁），由被告蔡福展供稱：我都會夢遺（指睡夢中排精）等語也可明瞭（見本院卷二第210頁反面至第211頁），是渠等所辯，已前後矛盾。另查，被告蔡福展供稱：我大概1個月夢遺1次，案發當日有沒有夢遺我也不知道（見本院卷二第211頁），是被告究竟於案發時（或之前幾天）有無夢遺？已未可知，鑑定證人劉素彣復證稱：本案採集之精液斑是在內褲「內側」，也就是貼近被害人陰部的位置（見本院卷二第162頁），是若甲女擺放衣褲之位置剛好沾染到被告夢遺之精液遺留，以殘留在內褲「外側」底部之可能性較大。若以機率研判，案發當日甲女脫去身上之衣褲後，將該衣褲擺放在被告蔡福展當天（或數天前）夢遺而遺留之精液殘跡上，使該精液斑進而沾染在甲女內褲底部「內側」之可能性，應可排除。從而，被告蔡福展及輔佐人之前開辯詞，實難以採憑。被告蔡福展、辯護人及輔佐人雖又辯稱：甲女之內、外陰部、肛門抹片或使用之衛生棉上均未驗出精液斑，可以合理懷疑該內褲乃事先預留云云。惟查，甲女於案發當日有使用衛生棉，且於甲女之內、外陰部、肛門抹片或使用之衛生棉上均未驗出精液斑等事實，固有採證照片及前述鑑定書附卷可參（見他字卷第6頁、第24頁），然甲女使用之衛生棉自案發時起至採證時止是否曾經更換過？並不可知，本不能排除有此可能性。縱未替換過，甲女於案發當時將內褲脫去時，衛生棉也不當然會完整平貼在內褲上，亦即不見得會將內褲底部完整覆蓋，有露出部分（或全部）面積之機率存在，被告蔡福展之精液斑於行為時滴落在衛生棉尚未覆蓋之內褲底部上，也非難以想像之事。此外，甲女既在其陰部與內褲底部中間放入衛生棉，則在甲女之內、外陰部、肛門抹片未同時檢出精液斑，即難謂不合常情。再依照刑事警察局上述採證標準，本案衛生棉之採樣處可能係貼近陰部之衛生棉「內側」部位，而非與內褲底部內側接觸之衛生棉「外側」，則在衛生棉「內側」未驗出精子反應，基於同一理由，也無不合理之處。故被告蔡福展、辯護人及輔佐人執此遽認本案有證據造假之情，亦無可取。
⒌被告2人、輔佐人及辯護人另辯稱被告2人於案發時均不知
甲女為智能障礙之人。但被告蔡德茂已於警詢中供稱：我知道被害人（指甲女）有重度智障（見警卷第4頁），故被告蔡德茂之辯解，存有瑕疵。且甲女領有「重度智障」之身心障礙手冊，業如前述，依據成大斗六分院所出具之上述鑑定報告亦可知：甲女在 魏氏 智力測驗表現：FIQ＝40，落於中等至重度智能不足之範圍，整體認知功能皆不佳，百分等級低於0.1，以智力分數轉換，可推估其心智年齡低於10歲一般認知孩童之表現（見本院卷一第131頁），足見其確實有智能不足之情事。且本院於審判中請甲女作證時，勘驗其作證時之神色、態度、舉止後，認為：甲女看起來是經常性不自然微笑，可以懷疑為智能不足之人（見勘驗筆錄，本院卷第143頁）。被告2人雖領有中度精神障礙之身心障礙手冊（見本院卷一第38頁、第51頁），惟渠等於案發當時辨別是非之能力與常人無異（容後詳述），由甲女外部行為表現應可明顯察知甲女有智能障礙之情。且查，甲女於審判中證稱：我搭公車（指臺西客運）時有拿證件（指身心障礙手冊）給司機看，所以可以免費搭乘，我也有拿坐車免費的證件給虎尾阿伯看（見本院卷二第127頁反面），由此足見被告蔡德茂確知甲女有智能障礙。另外，被告蔡福展於蔡德茂對甲女為猥褻行為之時，既在場目擊，衡情更應對甲女因智能不足而不知抗拒之身心狀態了然於胸。依上，被告2人主觀上均明知甲女為智能不足之人，亦堪認定。被告2人、輔佐人及辯護人之前述辯解，均屬編派之詞，本院不採。
三、綜上所陳，被告2人對甲女為前開猥褻行為之事實，已可認定，被告2人、輔佐人及辯護人之辯解，均無可採，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、刑法第224條強制猥褻罪與第225條第2項乘機猥褻罪之主要區別，在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為行為人所故意造成者，應成立強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機為猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例意旨參照）。本案甲女為智能不足之人，被告蔡德茂以要帶其前去遊玩為由，獲得甲女同意後，才將之帶往北港，並在被告蔡福展住處房間內由被告2人對之為猥褻之行為，已經認定在前，甲女於審判中並證稱：「（問：到北港阿伯家時，你自己走進去的？有沒有人拉你？）我自己走進去的。」「（問：你就躺著被他【指被告蔡福展】弄？）我都沒有說話，我靜靜的被他弄。」「（問：虎尾阿伯【指被告蔡德茂】弄你時，你是否有講什麼？）我也是沒有說話，也是靜靜的被他弄。」（見本院卷二第134頁、第139頁）。是在猥褻過程中，甲女對被告2人之行為，並未反抗或抗拒。被告2人顯係利用甲女智能不足，不知抗拒之時，對其為前開猥褻之行為，至為明確。參前最高法院判例要旨，被告2人均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。另外，甲女雖於偵訊中陳稱：我叫便利商店小姐幫我打電話給西螺派出所，是我要說阿伯摸我的胸部及下體（見偵二卷第5頁），可認甲女確知被告2人之行為不妥，但參照成大斗六分院前述鑑定意見所言「甲女面對突發複雜情境之應變處理能力較為侷限」，及甲女於案發當時並未加以抗拒或反抗，可認其報警處理，乃係因為其在當下（事後）才察覺被告2人之行為有異，方採取適當之措施，不能據此反推甲女於案發當時，係屬於智能正常之狀態，併此陳明。
二、共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年臺上字第1304號判例意旨參照）。被告蔡德茂先對甲女為猥褻行為，適被告蔡福展在場目睹，色性大發，也於被告蔡德茂完事後對甲女為猥褻之行為，業經敘明如上，是被告2人均係為滿足自身性慾，「各別獨自」對甲女為猥褻之犯行，彼此並無犯意聯絡或行為分擔可言，依前最高法院判例之說明，並不成立共同正犯。從而，起訴檢察官認被告2人應論以共同正犯云云，應有誤會。
三、被告蔡德茂用手撫摸甲女之胸部，同時用嘴吸吮甲女之胸部，並以陰莖摩擦甲女外陰部之行為，係出於同一猥褻之犯意，且均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應僅論以1個乘機猥褻罪。
四、本院囑託長庚紀念醫院嘉義分院（下稱長庚嘉義分院）鑑定被告蔡德茂行為時之精神狀態，長庚嘉義分院鑑定結果略以： 蔡員 （指被告蔡德茂）為一慢性躁鬱症患者，但疾病狀態長期穩定，平日病症傾向屬精神官能症程度，其他幻覺或妄想等精神症狀不明顯，多年來僅有很少次的躁症發作，整體智能尚達邊緣程度，沒有明顯的智能障礙。蔡員可以清楚表達案發經過，確定自己作了那些行為，無情緒不穩或衝動控制不佳之情形，故推測其於本案犯罪行為時，並未明顯受到精神疾病狀態所影響，無精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違反或欠缺依其辨識而行為之能力，或有該能力顯著降低之情形。此有長庚嘉義分院99年12月2日（99）長庚院嘉字第00824號函所附精神鑑定報告書1紙附卷可參（見本院卷一第200頁至第204頁）。當初為被告蔡德茂進行精神鑑定之 周士雍 醫師亦以鑑定證人之身分到庭證稱：躁鬱症就是情感性精神病，有躁也有鬱，「躁」的時候心情往上浮動，「鬱」的時候心情往下低沈，這種病就是指一個人情緒會有週期性（不一定規則），是一種良性的疾病，可以用藥物控制，恢復期（緩解時期）精神狀態與正常人一樣，以被告蔡德茂過去的經驗來看，他是20年來才發病2、3次，很多年才發病1次，不會有1年發病很多次的情形，其在98年2月份住院，依一般躁症持續3個月左右的醫學常識判斷，病期到98年6月就會結束，而回復到正常狀態，又一般病人如果躁症發作，他可能會說，假設，他那段期間特別會買東西，特別會花錢，特別覺得自己很厲害，有這種誇大的想法，也就是說躁症不只性慾高漲而已，他會有相對一、二十種現象，他可能會講出來，他那時候不需要睡覺，精力旺盛，有觀世音菩薩跟他溝通，他那時候有超能力，他想要選議員、市長，躁症會有誇大的想法，或衝動的慾望，想要跟人打架，特別會跟人家起衝突，跟家人相處不好，跟鄰居吵架，如果有相對於這些相關於躁症的情況，我們會懷疑他這段期間的行為是屬於躁症的狀態，他性侵害事件與他躁症有關係，這樣我們會把他列入受精神障礙影響，但本案都沒有其他相關的證據，甚至最明顯的證據，案發後住院期間，醫師特別註記被告蔡德茂沒有觀察到精神症況，所以並無積極證據證明（案發）當時被告蔡德茂受到躁症影響，又如果是用藥過量時，常見的現象就是會忘記自己作了那些行為，但被告蔡德茂知道自己做了那些事，甚至跟這個女生（指甲女）對話、細節、坐車等都可以清楚描述，看起來也不像是受到藥物影響（見本院卷二第171頁至第176頁反面）。本院認周士雍醫師為高雄醫學院畢業，所處理之精神鑑定案件超過千件（見本院卷二第171頁、第176頁反面），具有豐富學識與經驗，且本案鑑定報告之作成，經過「與病人會談」、「心理師衡鑑、會談」、「病史詢問」等嚴謹程序，並已參酌行政院衛生署 草屯 療養院（下稱草屯療養院）之病歷資料，並無偏頗之處，而該書面鑑定結果與醫師本人到庭所為之證述，亦屬前後一貫，佐以周士雍醫師所指被告蔡德茂長期藥物未更換，病情穩定，其案發後至草屯療養院接受住院治療時，醫生特別在病歷上註記「入院後精神症狀不明顯」等情，均有草屯療養院病歷資料附卷可查，可認周士雍醫師之證詞，應屬信而有徵。本院復認被告蔡德茂既會以帶甲女遊玩為由，將甲女帶往北港，可謂有所計畫，過程中尚須花費等車、坐車時間，亦與躁症患者急切、無法控制情緒、沒耐性等一般表現不同，足見被告蔡德茂於案發時，行為舉止並未受到自身躁鬱病症之左右。依上各情，可認該份鑑定報告之正確性極高。被告蔡德茂案發當時之精神狀況，確實未受到其精神疾病之影響，即無精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違反或欠缺依其辨識而行為之能力，或有該能力顯著降低之情形，自無刑法第19條規定之適用。至於被告蔡德茂領有身心障礙手冊及草屯療養院曾出具診斷證明書敘明：「 蔡君 （指被告蔡德茂）因情緒激躁、易怒、失眠等症狀於81年
2月28日至本院初診，之後持續在本院門診接受治療，曾住院2次，目前仍偶有干擾、躁動、疑心等精神症狀，蔡君自退休長期隔絕在家，認知與社會功能退化，人際互動界限及行為判斷力不佳，需他人協助生活照顧，並建議須持續接受門診治療以維持穩定」部分（見本院卷二第11頁），周士雍醫師於審判中證稱：⑴有些醫師基於幫助病人的心情，寫嚴重一點，讓他有機會領有社會保險或救助，這不是很絕對的東西，同一個精神病，某甲醫師會寫輕度，某乙醫師寫中度的殘障程度，甚至某丙醫師判斷他未達這個程度，因為他是躁鬱症，照理說如果只有考慮他處於正常的情形下，是不應該領有殘障手冊，被告蔡德茂領有重度殘障手冊，是該醫師的判定，因為他是躁鬱症，我們沒有辦法根據他領的殘障手冊，就認定他長期屬於重度精神障礙。⑵有時候家屬為了聲請社會福利會請醫師作一些形容，這個形容對他社會救助比較有幫助，例如他裡面寫到社會功能退化、受限，需要他人協助生活照顧，這種寫法就是說有些社會福利或社會輔助，這個人需要他人生活照顧才能夠拿到這些補助，有可能因為這種情況下他寫這份診斷書，但如果針對本次案件，這個現象我們都有已經考慮在內，也就是說他的人際關係或工作能力這些我們都有列入考慮，但一個人沒有工作或找不到工作並不一定會犯下一些案件，這個中間不能工作，與他犯案還是有一些距離，並不是說一個人人際互動不好，社會功能退化，就會影響他犯下一個案件，這些我們都有考慮進去，這份診斷證明書會這樣寫，可能是因為被告或家屬方面要聲請社會救助，需要呈現他需要人家照顧之現象，所以寫這種診斷書，醫師有說建議門診治療，這是屬於官樣的敘述，與病情無關（見本院卷二第171頁至第171頁反面、第176頁）。周士雍醫師既已將上述可能影響鑑定結果之因素均已納入考量，並闡釋甚詳，自難單憑某一身心障礙手冊或診斷證明書，即為有利於被告蔡德茂之認定。被告蔡德茂之辯護人認前述鑑定報告之鑑定意見僅有末尾7行了了數語，並僅有1到2小時之問診鑑定，且缺乏客觀數據可以佐證，因認該鑑定意見可信度不高云云，明顯有誤。
五、關於被告蔡福展之精神鑑定部分，草屯療養院受本院囑託後出具鑑定意見略以：⑴精神狀態：蔡員（指被告蔡福展）接受鑑定當時意識狀態為清醒，衣著整齊合宜，表情適宜，情緒大致穩定，態度上被動配合。說話音量適中，語言表達與理解能力尚可，可切題回答問題，但用語較為簡單。思考部分顯得較為僵化和貧乏。蔡員過去有知覺異常經驗，有聽幻覺，有被害妄想，內容為有人會跟蹤自己謀害家人等，但近年已較為平息。會談過程注意力尚集中，無明顯不適切行為，定向及記憶力均正常。⑵心理評估：根據晤談及測驗評估結果，蔡員在智力功能上，語文智商為83，操作智商為69，總智商為76，依受測結果其智力功能屬於邊緣智商程度，較其過去學經歷相比，認知功能有所下降。蔡員在自陳量表上顯示可能有個人適應和情緒困擾的問題，對於外界有較強的警覺性，缺乏安全感。⑶結論：就過去生活史和蔡員之症狀判斷，蔡員之精神科診斷為：情感型精神病。蔡員罹病多年，斷續有情緒症狀，被害妄想和聽幻覺等症狀，整體認知功能已有一定程度之下降。若蔡員本案被訴犯行為真，本院推估在犯行當時，蔡員對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應已較普通人之平均程度顯然減退。鑑定認為蔡員犯行當時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低。而未達致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之程度。此有草屯療養院年12月3日草療精字第8109號函所附刑事鑑定報告書1紙在卷 足佐 （見本院卷一第195頁至第196頁）。然而，所謂情感性精神病係指患者有情緒高低起伏之週期性，在未發病時與正常人無異，業經周士雍醫師證述在前，但該份鑑定報告對於被告蔡福展於行為時是否處於精神病發作之狀態？實未置一詞，且該鑑定報告內容僅有區區2頁，篇幅甚少，其中大部分內容主要為案發經過與被告蔡福展家族生活史、疾病史之描述，對如何由被告蔡福展精神狀態方面之檢查得出上述結論？亦未加以著墨，故本院認該份鑑定報告之正確性，實不無可疑。當初為被告蔡福展施以精神鑑定之 何儀峰 醫師以鑑定證人之身分到庭證稱：被告蔡福展患有情感性精神病就是躁鬱症，過去他在我們醫院應該是處於疾病（發病）的活躍期，也就是精神症狀明顯，但現在應該是精神病慢性化之情形，導致他整體認知功能有一定程度之下降（見本院卷二第178頁反面至第179頁反面）。惟何儀峰醫師同時證稱：
本案精神鑑定之時，被告蔡福展並沒有躁症發作之現象，我們從卷宗裡面有關犯罪事實經過之描述、樣態及前後病歷紀錄並沒有躁症發作之記載，可以推估他行為時並沒有精神病發作之情況（見本院卷第180頁、第183頁反面至第184頁）。是被告蔡福展雖患有躁鬱症，但其於行為時並無發病，應可判定。其次，針對被告蔡福展認知功能減退之部分，何儀峰醫師亦證稱：所謂邊緣智商程度，並不是智能不足，只是比一般正常人還要低，對於一般簡單事務之判斷，應該沒有問題，但複雜邏輯思考或情境判斷可能不盡理想，但可否傷害別人或侵害行為應該是有判斷力（見本院卷第184頁至第184頁反面），可見被告蔡福展雖患有躁鬱症，對其整體認知功能或有影響，但不影響其辨別是非善惡之能力，此由被告蔡福展堅稱：我是警察學校畢業，不敢犯罪（見本院卷二第139頁）；我知道不可以用男生的陰莖去摩擦女生的陰道（見本院卷二第215頁反面）等語也可明瞭。再者，該份鑑定報告第1頁雖記載「蔡員（指被告蔡福展）持續於本院就診至民國93年間，其後於北港媽祖醫院就診，數年來蔡員症狀仍有起伏，並未完全規則服藥治療，仍有失眠、焦慮不安、情緒起伏大等問題，曾多次至北港媽祖醫院急診求助。」惟經本院提示卷附被告蔡福展於中國醫藥大學北港附設醫院（即北港媽祖醫院）之病歷資料與何儀峰醫師閱覽，請其說明被告蔡福展相關急診病因與躁鬱症發作之關聯性時，何儀峰醫師卻證稱：有些主訴與精神科的症狀沒有什麼關聯，頭痛與震顫都不是典型躁鬱症會出現之情況，不見得與情感型精神病有關（見本院卷第182頁至第183頁）。可見何儀峰醫師於鑑定之時雖有將北港媽祖醫院之就診病歷納入參考，但其對病歷資料之上開解讀，與其於鑑定報告所載被告蔡福展因躁鬱症發作多次至北港媽祖醫院接受急診治療等語，明顯與其證詞不相吻合，則根據該病歷資料作成之鑑定結果，確實疑點重重。基上各點，本院認被告蔡福展之躁鬱症病情確無惡化之現象，且無證據證明其在案發時病情發作，則其於行為時所應具有一般辨別是非善惡之能力，並未喪失或顯著降低，自與刑法第19條之規定不合，不得減刑。前述書面鑑定報告與本院看法不同，應無足採。
六、爰審酌被告2人為一己私慾，對智能不足之甲女為猥褻之行為，對於甲女身心造成莫大傷害，也危害社會治安，惡性不輕，但本院念及被告2人未有犯罪之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 可信渠 等平日素行尚佳，暨被告蔡德茂自承教育程度為國小畢業，被告蔡福展自承為警察學校畢業，兼衡甲女表示不願意原諒被告2人， 希望渠 等入監服刑（見本院卷二第143頁），與被告蔡德茂坦承部分犯行，被告蔡福展通盤否認犯罪之犯後態度，及起訴檢察官請求從重量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、刑法第225條第2項。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國100年4月26日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官鍾世芬法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國100年4月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。