臺灣高等法院112年度抗字第866號刑事裁定

臺灣高等法院刑事裁定

112年度抗字第866號

抗告人

即受刑人 林智皓

上列抗告人即受刑人因定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院112年度聲字第429號，中華民國112年4月18日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

原裁定撤銷。

林智皓因犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期

徒刑肆年伍月。

理由

一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人林智皓所犯如附表所示之罪，業經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期確定在案，而附表所示各罪，其犯罪行為時間均在附表編號1所示判決確定日期之前，而原審法院為上開犯罪事實最後判決之法院，受刑人復具狀請求檢察官就附表編號2得易服社會勞動（原審裁定誤載為得易科罰金）之罪與不得易科罰金之罪聲請合併定應執行刑，從而檢察官因受刑人之請求而聲請定其應執行刑，原審認其聲請為正當，應予准許。爰就受刑人所犯如附表所示之罪，各審酌其犯罪時間、所犯罪名、罪質類型暨其法益侵害性等整體犯罪情狀，以及受刑人經通知陳述意見而未回覆等情，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，以裁定定其應執行刑為有期徒刑6年等語。

二、抗告意旨略以：（一）量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍（最高法院108年度台抗字第436號裁定參照）。（二）定應執行刑之裁量，其依刑法第51條第5款定應執行刑者，宜注意刑罰邊際效應，隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度，隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定應執行刑，除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應遵守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。倘違反上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院108年度台抗字第4405號判決），由於人的資源、生命、財產、體力、內心及快樂的能力是有限的，刑罰的增加，對於一個人的生命質的改變，5年加5年就數字而言固然是等於10年，但就實際上後面的5年很可能就是使一個人完全無法再融入社會生活的5年，很可能是使一個人對自己完全絕望的5年，甚至也可能是結束生命的5年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（ 黃榮堅 數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌第123期2005年8月第56頁）。（三）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨）。具體而言，於併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪均屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用毒品、詐欺等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑；另行為人所犯數罪，非為犯罪類型相同、且其行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑。然抗告人所犯之數罪，除犯罪類型相同，且所侵犯者，均非具有不可替代性，不可回復性之個人法益外，其犯罪行為態樣、手段、動機，亦屬相似，為免其責任非難重複程度過高，實應酌定更低之應執行刑。按照刑法第71條第1項先加後減之結果，應予減輕，始符合比例原則、公平原則、罪責相當原則、重複評價禁止原則，並就抗告人所犯數罪定其應執行刑，其裁量權之行使，已使罪責未能相當，自欠妥當。實務上學者論著，亦有主張在累進遞減的原則上，數罪併罰時具體審酌整體犯罪過程之各罪關係，宜予各罪相加後酌減三分之一以上。（參照黃榮堅教授數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌第123期）。自95年7月1日新法實施後，已廢除連續犯之規定，也因造成部分慣犯，如竊盜、毒品、詐欺，應適用數罪併罰，致使刑罰過重，產生不合理現象，為了因應此不合理之現象於定應執行刑程序之中，出現避免刑罰過重過苛之情形，參酌高等法院97年度上訴字第5195號判決，所科徒刑13年8月定執行刑之結果，僅應執行有期徒刑8年，使定應執行刑之刑罰，猶似舊法連續犯所科之刑，惟針對施用毒品或竊盜或詐欺等輕罪定執行刑後，刑罰卻數倍於舊法連續犯之刑罰，且比比皆有，事實已違反公平原則、比例原則、罪責相當原則、重複評價禁止原則，惟針對施用毒品者及詐欺、竊盜等為微罪者所定執行後之刑罰，卻數倍於法定刑責，此重罪從輕、輕罪從苛，不符國人對法律之情感與信賴，然抗告人所觸犯之法益，對社會危害不敢說輕微，但相對於本刑7年以上之重罪，所侵害社會之安全、危害法益之高度行為，猶如天壤之別，其本末倒置，不公平之處昭然可見。（四）實施新法以來，各級法院對其犯罪所判之例參照如下：⑴高等法院101年度上訴字第2503號，偽造文書案件，判219月，定執行1年9月。⑵臺中地院108年度易字第733號，加重竊盜案件，判75月，定應執行1年8月。⑶臺北地院105年訴字第2453號，販賣毒品案件，判18年4月，定應執行4年。⑷臺中地院98年度易字第2067號詐欺案件，116件判24年1月，定應執行3年4月。⑸最高法院105年度台抗字第934號竊盜案件，判25年7月，定應執行5年2月。⑹最高法院103年度台上字第3148號販賣毒品案件，判38年4月，應執行7年2月。以上所示之各級法院所判之例，雖然皆屬個案併予抗告人所犯之數罪皆不相同，然各級法院之裁量個案所侵害之法益、危害社會程度皆不盡相同，試問若以抗告人所犯之罪，情況危害社會之程度、侵害之法益，以上述各級法院所判之犯罪情狀、危害社會程度、侵害法益程度是否有過甚之，例如重傷害比普通傷害嚴重，傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等，問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。（五）我國刑法兼具報應主義及預防主義之雙重目的，故於量刑之時，倘依抗告人之行為情狀處以適當徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性兩者加以考量其情狀，要難僅以抗告人犯罪次數作為定應執行之刑期作為唯一標準，是以因考量行為人犯罪時間的密接性及個人情狀因素等等，定其應執行刑期，始較符合公平原則、比例原則、罪罰相當原則、重複評價禁止原則。不過事實上，罪罰相當的觀念，是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念，放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。（六）抗告人於此眾案中並無任何犯罪所得，而抗告人被朋友利用急著籌父親開刀費用的心情，被騙誤當車手，所以無犯罪所得，但抗告人一樣與被害人和解，負起民事賠償責任，且家父於111年11月18日離世，家裡僅剩年邁的母親與就讀國小2年級的兒子，為低收入戶生活非常辛苦，懇請鈞長撤銷原裁定，給予抗告人有利之判決，能儘早返鄉盡孝，盡義務，彌補對孩子成長中缺席的日子等語。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。次按，刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號、106年度台抗字第177號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）受刑人於附表所示日期，犯如附表所示之罪，分別經判處如附表所示之刑，先後確定在案，是由檢察官向最後事實審法院之原審為定刑之聲請，合於程序。附表所示各罪，其犯罪時間均在附表編號1所示裁判確定日前所犯，而有二以上裁判，原審因依檢察官之聲請，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期及曾經定應執行刑之界限（即編號1至3部分，曾定應執行有期徒刑3年8月、編號4至5部分，曾定應執行有期徒刑1年8月），定其應執行之刑為有期徒刑6年，固未逾越法律外部及內部性界限。

（二）惟查受刑人所犯如附表編號4至5所示3罪三人以上共同詐欺取財罪，其犯罪時間為108年3月17日、108年3月18日，與附表編號3所示12罪之三人以上共同詐欺取財罪之犯罪時間即108年3月11日、108年3月17日、108年3月18日、108年3月19日，其時間相密接重疊，且觀諸附表編號3所示臺灣苗栗地方法院109年度訴字第67號判決及附表編號4至5所示本院109年度上訴字第4313號判決、附表編號6所示臺灣臺北地方法院109年訴字第795號判決，可知受刑人係加入同一個詐欺集團所為之犯行，審酌受刑人就所犯附表編號3至6所示15罪其數罪類型均係三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，犯罪時間均為108年3月11日、108年3月17日、108年3月18日、108年3月19日，犯罪時間密接，期間非長，有因所犯數罪分別繫屬不同法院審理、定刑，致有於不同案件各為定刑時，因各次定刑均受法定最低刑度即「各刑中之最長期以上」之限制，而有重複評價之虞。原裁定定應執行刑為有期徒刑6年，難認已充分考量上情，所定執行刑核屬過重，難以維持。是抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷。

（三）另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。衡諸受刑人犯罪時年紀約28歲，就附表編號3至6所示15罪係分擔低階車手或取簿手，犯罪行為態樣、手段及動機均類似，其責任非難重複程度若科以過重之執行刑，則於實際執行時，刑罰之邊際效恐隨刑期而遞減，行為人所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於行為人復歸社會之可能；並衡酌受刑人對於所犯上開各罪概能坦承犯行，依其犯罪後態度所呈現之反社會人格，併參考前述附表編號3所示臺灣苗栗地方法院109年度訴字第67號判決就所宣告合計有期徒刑171月，定其應執行有期徒刑34月（即有期徒刑2年10月），加入附表編號4至6所示總計有期徒刑45月後，所生之比例，暨嗣後附表編號3所示之罪與附表編號1至2所示之罪，曾定應執行有期徒刑3年8月確定等情，爰另行裁定如主文第二項所示。

五、又抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。本件業經犯罪事實最後判決之原審法院依刑事訴訟法第477條第1項規定以裁定定其應執行之刑，本院為受理抗告之第二審法院，因認原裁定有上開可議之處而予撤銷，惟原裁定所憑之基礎事實並未變動，且裁量違誤之事實已明，並經本院詳述行使裁量之遵循標準，本院自為裁定並未損及抗告人之審級利益，依刑事訴訟法第413條後段規定得自為裁定。茲檢察官聲請就如附表所示之罪合併定受刑人應執行之刑，於法尚無不合，為使司法資源有效利用，應認合於上揭規定所稱有必要自為裁定之情形。從而，本院於刑法第51條第5款所定法律之外部界限，及受內部界限之拘束，審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價暨上揭犯罪反應出之人格特性及前所定應執行刑度，與受刑人於本件抗告狀所載之內容而表達其就本案定應執行刑之意見等節，定其應執行之刑如主文第二項所示，以使罪刑相當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　29　　日

刑事第十九庭審判長法　官曾淑華

法　官黃惠敏

法　官李殷君

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。

書記官謝秀青

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　29　　日

受刑人林智皓定應執行刑案件一覽表：