裁判字號：臺灣高等法院86年重訴字第112號民事判決
裁判日期：民國91年10月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十六年度重訴字第一一二號
原告丁○○即法定代理人丙○○訴訟代理人王馨被告乙○○被告寶來證券股份有限公司法定代理人 白文正 右當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院判決如左︰
主文被告乙○○應給付原告新臺幣壹仟壹佰零伍萬貳仟玖佰叁拾捌元，及自八十六年二月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔十分之九，餘由原告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰陸拾捌萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟壹佰零伍萬貳仟玖佰叁拾捌元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條、第一百七十八條分別定有明文。本件原告 劉榮超 於八十八年八月三十一日本件訴訟程序中死亡，有戶籍謄本在卷可考（見卷㈠第一八一頁），其繼承人為丙○○、戊○○、己○○、甲○○○○○○、丁○○、庚○○，有卷附戶籍謄本及丙○○陳報之繼承系統表可按（見本院卷㈠第二○六頁、卷㈡第七十頁）。上開繼承人未聲明承受訴訟，經本院依職權裁定命劉榮超之上開繼承人承受訴訟，續行本件訴訟，合先說明。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，請求回復其損害，除被告外，以依民法負賠償責任之人為限。至於依契約應與刑事被告負賠償責任之人，不得於刑事訴訟程序對之附帶提起民事訴訟（最高法院五十三年度台上字第四十三號裁判、七十七年度台上字第八八九號裁判參照）。本件原告係依本院八十五年度上更㈠字第七八○號刑事案件提起附帶民事訴訟請求損害賠償，依前揭說明，原告一併依委任契約之法律關係，請求被告連帶賠償責任，於法即有未合。原告以委任契約附帶起訴請求被告賠償部分，即屬不合法，此部分另以裁定駁回。
三、再按以一訴主張之數項標的互相競合或應為選擇者，訴訟標的之價額，應依其中價額最高者定之，民事訴訟費用法第六條定有明文。又按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院五十六年度台上字第三○六四號判例參照）。則原告於被告抗辯時效完成後，在本院再以不當得利法則請求，依前揭判例說明，自無庸得被告同意，且侵權行為及不當得利法則請求之標的乃互相競合，依前揭法條規定，按其中價額高者繳納之，原告以侵權行為法則請求被告賠償，本應繳納裁判費，惟原告係以附帶民事訴訟方式請求，而依規定免繳納裁判費，則於侵權行為請求權罹於時效後，再以與之互相競合之不當得利法則請求，自亦無庸再繳納裁判費。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：伊等之被繼承人劉榮超於民國八十二年七月二十七日，在被告寶來證券股份有限公司（下稱寶來公司）開戶買賣股票，以為投資，然因劉榮超長年在國外居住，乃將股票集中保管存摺及印章委託寶來公司之營業員即被告乙○○代為保管，委託乙○○代為辦理股票買賣交割之事宜。詎乙○○在未得劉榮超之授權下，竟擅將劉榮超所有之股票賣出，得款新台幣（下同）一千二百四十一萬二千六百四十九元，並予以挪用，至八十三年一月十八日被劉榮超發覺，乙○○乃書立會帳單，謂其於八十三年一月十三日以 方智 名義，為劉榮超買進永大電機股票三萬股、國泰人壽股票二萬股、華南銀行股票八千股，付出股款一千二百零二萬七千一百十四元，另代劉榮超支付增資股款十五萬二千四百六十元，剩下現金二十三萬三千零七十五元，全屬劉榮超所有云云，並匯款十八萬七千三百二十八元入劉榮超於世華銀行帳戶中予以搪塞。然乙○○於八十三年七月二十五日、同年八月九日，復將其所謂屬於劉榮超之國泰人壽三萬股、永大電機股票三萬股、華南銀行股票一萬一千股（原有八千股加上增資配股三千二百股，其中二百股未賣出），全數賣出，得款一千二百六十四萬二千八百零六元，除於八十三年八月十日、十二日分別支付劉榮超一百零八萬九千八百六十八元、五十萬元外，其餘一千一百零五萬二千九百三十八元均拒不退還，致劉榮超受有損害，爰依侵權行為及不當得利法則，聲明請求：被告應連帶給付一千一百零五萬二千九百三十八元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並願供現金或等額之銀行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：劉榮超於八十三年十月十八日即發現被告乙○○有不法侵害事實，惟遲至八十六年二月間始請求損害賠償，早已逾二年之消滅時效期間，劉榮超自不得據此請求損害賠償。劉榮超雖又主張伊等有不當得利，但劉榮超並未繳納裁判費，劉榮超此部分之主張並不合法。另被告乙○○所盜賣之股票，並非無法回復原狀或回復原狀顯有困難，原告自應請求回復原狀，而不得請求損害賠償。被告寶來公司另抗辯：乙○○盜賣股票之行為並非屬職務上之行為，伊公司對所屬營業員之選任已盡相當之注意義務，對其業務之執行公司亦盡相當之注意義務，伊公司不負僱用人責任，況且劉榮超於被告公司開戶時，即已獲告知依照法令規定不將款券交付營業員保管，並出具聲明書，伊公司自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。被告答辯聲請：駁回原告之訴。
三、查本件原告主張伊之被繼承人劉榮超在寶來公司開立證券帳戶，乙○○則為寶來公司之證券營業員，乙○○受劉榮超之委託代為買賣股票，並代為保管證券存摺、印章，及乙○○嗣將劉榮超所有股票售出，款項並未交付劉榮超，於劉榮超發現後立據承認尚有一千一百零五萬二千九百三十八元未給付劉榮超之事實，業據提出有價證券買賣對帳單、會帳單二紙為證（見八十三度偵字第八三一六號卷），且為被告所不爭執，自堪信為真實。本件乙○○否認有侵權行為，辯稱係受劉榮超委託授權買賣股票，且抗辯侵權行為之請求權已罹於時效，是本件兩造爭執者，厥為乙○○有無侵權行為及劉榮超之侵權行為請求權是否已罹於時效。茲說明如下：
㈠乙○○有無侵權行為部分：
查乙○○受劉榮超委託保管存摺、印章，而依劉榮超之存摺及對帳單內容觀之，劉榮超先後買進賣出之股數之中華開發等數種股票多次（即賺取差價），惟最後一次賣出中華開發、大同、陽明海運、中國石油等股票之時間依序為八十二年十一月九日、同年十一月十八日、同年十二月八日、同年十二月十一日，嗣後即無進出股票之記載，有對帳單可按（見前揭偵查卷第二十五至二十七頁），但乙○○於賣出前揭股票後，大筆款項均未存入劉榮超設於世華銀行之帳戶內，嗣承認再買賣而屬劉榮超所有之股票，亦非以劉榮超名義為之，且均係以融資方式買進，此為乙○○於刑事侵占案中自承，而劉榮超既委託乙○○買賣股票，若其嗣後以他人名義買進之股票，確係為劉榮超操作，劉榮超既無不能以自已名義買進之情事，且其帳戶亦無不能使用之情，乙○○何需以他人名義及帳戶為劉榮超買賣股票，並甘冒風險以融資方式買進，再參以乙○○於劉榮超發現後，始書立會帳單表示用以前出售股票之款項所買進他人名義之股票為劉榮超所有之情觀之，乙○○確有未得劉榮超授權即盜賣股票之事實，而乙○○盜賣劉榮超前揭股票，涉有業務侵占罪，並經本院以八十五年度上更㈠字第七八０號判決有期徒刑十月，經上訴最高法院亦遭駁回而告確定，有本院八十五年度上更㈠字第七八０號判決及最高法院八十八年度台上字第四三四五號判決可按（本院卷一第四八頁、第一五二頁），是劉榮超主張乙○○有盜賣股票侵占款項之侵權行為，即屬可信，乙○○之抗辯，並無足採。
㈡劉榮超之侵權行為請求權是否已罹於時效部分：
⑴按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償
義務人時起算，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為被檢察官起訴，或法院判決有罪為準。（最高法院七十二年台上字第七三八號判例參照）。查本件劉榮超於八十三年九月五日具狀向台灣士林地方法院檢察署提起告訴，告訴狀中記載：「．．．，告訴人（即劉榮超）於民國八十三年一月十八日始行發現，乃要求被告（即乙○○）說明，其在不得已情形下，才將始末告知，並立下書據，承認．．．」，是劉榮超於八十三年一月十八日即知有損害及賠償義務人存在，依前揭說明，侵權行為損害賠償請求權應由是日起算。又劉榮超於八十三年十月十四日即委由 邱瑞忠 律師發函請求寶來公司賠償，可由該函內載「．．．詎乙○○竟於未得本人同意之情況下擅將本人股票全部賣出，並以所得款項假他人名義炒作股票．．．」可知，有該存證信函可按（見卷㈠第十八頁反面、第十九頁），劉榮超至遲於八十三年十月十四日亦即知有損害及賠償義務人。劉榮超於八十六年二月四日始提起本件附帶民事訴訟，距其知悉損害及賠償義務人，已逾二年之請求時效灼明。
⑵原告雖以其被繼承人劉榮超於八十四年一月二十日已就乙○○涉嫌業務侵占部分
提起刑事附帶民事訴訟，經台灣士林地方法院於八十四年七月二十八日以八十四年度重附民字第四號判決駁回，且該附帶民事訴訟，於八十四年七月二十八日始受駁回之確定判決，則時效亦應自八十四年八月後重行起算云云。惟按「民法第一百三十一條規定：起訴因不合法而受駁回之裁判，所謂之『不合法』，係指起訴不備訴訟成立要件而言。查上訴人雖於七十七年二月九日向原法院刑事庭附帶提起損害賠償之民事訴訟，惟其刑事訴訟部分，既由原法院刑事庭改判被上訴人無罪，而依刑事訴訟法第五百零三條第一項上段判決駁回上訴人之訴確定，當屬上訴人之訴因不合法而被判決駁回確定（本院二十九年附字第五一一號判例參照)。原審引用民法第一百三十一條，認上訴人之本件損害賠償請求權消滅時效，並不因其於七十七年二月九日之附帶提起民事訴訟而告中斷，亦無不合。」（最高法院七十九年度台上字第四九六號裁判參照）。另「上訴人在第一審及第二審刑事訴訟程序進行中，雖曾以同一原因事實附帶提起民事訴訟，但前者業據具狀撤回，後者又因刑事判決被上訴人無罪而被駁回確定，依民法第一百三十一條規定，均不生時效中斷效力。」（最高法院五十七年度台上字第二六五七號裁判參照）。劉榮超前於八十四年一月間提起之刑事附帶民事訴訟，既經法院判決乙○○無罪而駁回確定，依前揭說明，時效並不因之中斷，是劉榮超遲至八十六年二月四日始起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅。
⑶原告之侵權行為請求權既罹於時效，被告以時效抗辯，即屬可採，則原告以乙○
○之為寶來公司之受僱人，對乙○○之侵權行為，寶來公司應連帶賠償，而請求寶來公司與乙○○連帶賠償，即無理由。
四、按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院五十六年度台上字第三○六四號判例參照），則原告於被告為時效抗辯後，就同一事實以不當得利請求乙○○返還所受利益，即屬有據。本件依前所述，乙○○於盜賣劉榮超之股票後，尚有一千一百零五萬二千九百三十八元未返還劉榮超，則乙○○就此未返還之款項顯受有利益，而致劉榮超受損害，乙○○復未舉證其就此未返還之款項有何法律上原因，是原告依不當得利法則，請求乙○○返還，即有理由。又前開盜賣股票之款項，受利益者為乙○○，原告並未舉證寶來公司受有利益，其請求寶來公司給付，即屬無據。
五、原告請求被告返還盜賣股票之款項，被告則抗辯乙○○盜賣者為劉榮超之股票，所應返還者，亦應為股票，而應返還之股票目前仍上市，並無返還困難或不能返還之情，原告請求返還股款，為無理由抗辯。惟查：本件原告所請求者為不當得利之返還，而被告乙○○所侵占者係金錢而非股票，此有乙○○出具之會帳單可稽，已如前述，則其請求返還不當得利所得之金額，核屬正當，被告所辯並不足取。
六、綜上所述，本件原告基於不當得利法則，請求乙○○返還一千一百零五萬二千九百三十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告請求寶來公司給付部分，則無理由，不應准許，應予駁回。
七、假執行之宣告：原告及被告乙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，依法並無不合，酌定相當擔保，分別予以准許；原告敗訴部分，因訴之駁回而失所附麗，其假執行之聲請，自應駁回。
據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十月八日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官周美月右正本係照原本作成。
原告及乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月八日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。