裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第548號刑事判決
裁判日期：民國98年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第548號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(現於南部地區巡防局岸巡第五總隊服役上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第486號中華民國98年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵緝字第16號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年7月14日20時許，在案外人乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○號3樓租屋處之客廳內，以將第二級毒品甲基安非他命磨成細粉後，用鼻子直接吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於97年7月15日持原審法院核發之搜索票搜索查獲，並經其同意採取尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果呈安非他命（AMP）、甲基安非他命（MAMP）陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌，係以被告於警偵詢之自白、高雄市政府警察局刑警大隊10分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院97年7月29日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等為其主要論據。訊據被告固坦承於97年7月14日下午某時，在高雄市○○區○○○路○○○號3樓，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於上開時、地為警搜索查獲之事實，惟堅詞否認同日晚上有另次施用第二級毒品之犯行，辯稱：我於97年7月14日只有施用第二級毒品甲基安非他命1次，另1次則是施用第三級毒品Ｋ他命等語。經查：
㈠被告於前開時、地為警查獲，並於查獲前1日即97年7月14
日下午某時，有施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，業據被告自承在卷，並有上開尿液檢驗報告可據，且經原審法院判處罪刑確定。
㈡關於被告所辯其於97年7月14日另1次所施用之毒品為第三
級毒品Ｋ他命乙節，業據證人乙○○於原審具結證稱：我與被告是朋友，我們被警察查獲前1天即97年7月14日當日，我有看到被告施用Ｋ他命，後來我就出門，隔天回來後就被抓了；我看到被告是將Ｋ他命捲進香菸裡施用，我也有用香菸一起施用等語明確（易卷第26-28頁）。且被告於97年7月15日為警查獲後，經警採尿送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，已如前述，惟該次尿液代謝物檢驗項目中，並未包含施用第三級毒品Ｋ他命代謝物之檢驗乙情，有前開高雄市立凱旋醫院97年7月
29日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告存卷可考。原審依職權將上開尿液檢體另送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，並增列第三級毒品Ｋ他命代謝物之檢驗項目，結果則驗呈「安非他命、甲基安非他命」（施用第二級毒品甲基安非他命之代謝物）、「Ｋ他命、去甲基Ｋ他命」（施用第三級毒品愷他命之代謝物）陽性反應乙情，有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4月27日濫用藥物尿液檢驗報告及同院98年6月1日高醫附科字第0980001764號函（易卷第20頁）各1份在卷可參。準此，被告所辯其於97年7月14日當日僅施用第二級毒品甲基安非他命1次，另1次則是施用第三級毒品愷他命乙節，顯非無據。
㈢雖被告曾於98年1月5日偵訊時供稱：97年7月14日下午我
用捲香菸方式施用毒品1次，確實時間不記得，第2次是同日晚上8點，是用鼻子直接吸，因為乙○○跟我說過，把安非他命磨得更細，可以直接吸等語。惟被告隨後於98年2月25日偵查中及法院審理時則辯稱：我於98年1月5日所坦承施用的毒品是Ｋ他命，我當時陳述有誤等語。參諸證人乙○○於原審亦證稱：我只有與被告一起施用過Ｋ他命，未曾與被告一起施用安非他命，亦未曾告訴被告將安非他命磨細後可以直接吸等語（易卷第28、29頁），並佐以被告於97年7月15日警詢時所供：我施用的Ｋ他命是乙○○提供的，乙○○等人施用Ｋ他命的方式是用吸管直接將Ｋ他命粉末吸入鼻內，或將Ｋ他命粉末摻入香菸中點燃吸食；安非他命則是放入玻璃球吸食器，加熱使其蒸發出白煙吸食等語。被告所供關於第三級毒品Ｋ他命之施用方式，亦恰與其於98年1月5日所稱：「以鼻子吸」、「捲香菸」之施用方式相符，復以被告採尿送驗結果確亦驗有「Ｋ他命、去甲基Ｋ他命」等施用第三級毒品愷他命之代謝物陽性反應乙情，已如前述，足徵被告所辯上情，尚非無稽。則被告於98年1月5日所為不利於己之供述是否與事實相符，即屬有疑，不能遽採。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚未達於通常一般之人均
不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，本院尚無法產生被告有罪之確信。此外，復查無其他證據足證被告有上揭公訴意旨所示另次施用第二級毒品之犯行，參諸前引法條及判例意旨，被告此部分犯罪即屬不能證明，自應為被告無罪之判決。
四、原審因而以不能證明被告犯施用第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決關於被告施用第二級毒品有罪部分，業經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年10月2日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月2日
書記官戴育婷