裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2354號刑事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二三五四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台中 地方法院八十九年度訴字第六八一號中華民國八十九年十一月七日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二七六三號、八十八年度偵字第一八一０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之安非他命叁包（驗餘淨重貳點壹零壹陸公克）沒收銷燬；信封袋叁個、帳簿叁本均沒收；因販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三年四月確定，於八十六年一月一日執行完畢，不知悔改，復單獨、或與人共同基於意圖營利販賣毒品之概括犯意，先後於下列時地連續非法販賣第二級毒品安非他命：（一）民國八十六年十一月一日二十一時許，在台中市○○○路○段○○○號三樓 簡吉忠 租處之門外，以新台幣（以下同）二千元之代價，販賣一包（重量不詳）安非他命與簡吉忠。（二）自八十七年三月初起，至同年四月二十八日止，與其弟 姚允文 共同基於犯意聯絡及行為分擔，由其弟姚允文駕駛計程車搭載其在台中縣、市區內，以每一小包二千元，先後三次販賣安非他命各一小包與 江芷瑄 ，或由甲○○、或由姚允文下車將安非他命交給江芷瑄，三次販賣所得價金共計六千元。（三）自八十七年六月初日起，至同年月二十九日止，與 張聰哲 、 王傳為 共同基於犯意聯絡及行為分擔，先由甲○○、張聰哲與洽購安非他命者約定交易之時間、地點、價格、數量後，即以分裝袋裝妥安非他命，置入正面貼有「仕商郵購服務部收」之信封內，再交給王傳為駕駛計程車將安非他命送至指定之地點交付予購買之人，並收取每小包二千元至三千五百元不等之價金，交給張聰哲或甲○○，連續販賣安非他命予 徐榮源 及其他不詳姓名之成年人共二十次，其中於八十七年六月二十二日十九時許，在台中市○○○街○○○巷十四之七號
徐榮源租居處對面 丸久 超市賣給徐榮源，該次係將約一‧五公克之安非他命賣給徐榮源三千五百元，甲○○販賣該二十次所得價金共計四萬一千五百元，王傳為則按次以代送一小包安非他命三百元、代送二小包安非他命五百元之代價計酬；嗣於八十七年六月二十九日，徐榮源因施用毒品為警查獲，供出其毒品之來源，並與警配合，由其以電話與甲○○連絡，佯稱欲購買安非他命，甲○○仍以前揭方式，委由王傳為駕駛計程車携帶三包安非他命（經原審法院送鑑定後，取樣驗餘之淨重為二．一Ｏ一六公克）至臺中市○○路與美村路口欲出售予徐榮源，於同日晚上九時五十分許，當場為警查獲，並扣得甲○○所有分別以三個信封袋裝妥之安非他命三包，及王傳為所有供販賣安非他命計帳用之帳簿三本，該次之販賣因而未獲得逞。
二、八十六年十一月十四日十四時許，簡吉忠因施用第二級毒品安非他命，於台中市○○○路三段一六一號三樓為警查獲，供出其毒品之來源，甲○○乃經警循線查獲；嗣於八十七年四月二十八日二十三時許，自江芷瑄受讓安非他命之 黃政豪 在台中市○○路○○○號「茶站泡沫紅茶店」為警查獲，甲○○乃再經警循線查獲；八十七年六月二十九日，徐榮源因施用毒品為警查獲，供出其毒品之來源，甲○○又再次為警循線查獲。
三、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經臺中市警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、及本院調查審理中供承在卷，（八十七年度偵字第一三三００號偵查卷影本第二十五頁至第二十八頁；八十七年度偵字第一四四０四號偵查卷影本第十四、十五頁；本院卷第六十二頁、第七十四頁、第七十五頁），並據共犯姚允文於偵查中供承不諱，（前引第一四四０四號偵查卷影本第三十四頁），共犯王傳為於警訊、偵查、及在另案張聰哲被訴毒品危害防制條例之偵審中亦供述綦詳，（前引第一三三００號偵查卷影本第三十一頁至第三十六頁、第七十八頁；八十八年度偵字第四五二一號偵查卷影本八十八年三月十九日訊問筆錄；本院八十九年度上訴字第六二五號卷影本八十九年四月十八日訊問筆錄），復據證人簡吉忠、徐榮源、江芷瑄於警訊、偵查、或原審調查審理中分別證述歷歷，（八十六年度偵字第二三七二六號偵查卷影本第
十八、十九頁，第五十四頁，第六十、六十一頁；前引第一四四０四號偵查卷影本第十六頁至第十八頁，第三十四頁；八十九年度訴字第六八一號原審卷第九十、九十一頁，第一二七、一二八頁），並有安非他命三包（送驗後已合為一包）、帳簿三本、信封袋三個扣案可資佐證，扣案之安非他命經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含有甲基安非他命成份，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書影本附於原審八十八年度訴字第一二一八號影本卷內可稽，被告之自白核與事實相符。
二、上開關於被告與張聰哲、王傳為共同販賣安非他命部分，業據被告甲○○於警訊時供明其交予王傳為販售之安非他命係張聰哲所提供，大約從八十七年六月十日起至同年月二十九日止，共交給王傳為二十幾次等情綦詳，（前引第一三三００號偵查卷第二十七頁），共犯王傳為於警訊時亦據供稱其大約從八十七年六月初開始幫甲○○送貨（安非他命），共約二十餘次等語在卷，（前引第一三三００號偵查卷第三十二頁），彼二人於警訊時所供互核一致，當堪認屬實，而所供之「二十餘次」，究屬二十次又幾次，因時隔已遠，難期被告或王傳為能再為正確無誤之回憶，應認被告交給王傳為販賣之次數為二十次，較符合有利於被告之原則，嗣後王傳為於偵查中雖改稱伊總共代送二十次左右之安非他命，有時是 張某 （指張聰哲），有時是 姚女 （指甲○○）將裝有安非他命之信封交給 伊轉送 ，（前引一三三００號偵查卷第七十八頁），被告於偵查中亦改稱其自八十七年六月十日左右開始，都找王傳為載其外出販賣安非他命七、八次云云，（前引第一四四０四號偵查卷第十四頁），與彼等在警訊時所供均有未合，惟案重初供，彼二人於偵查中所為翻異，應係事後避重就輕之詞，自以彼二人在警訊時所供較為可採。另關於被告與其弟姚允文共同販賣安非他命部分，公訴人於移送併辦之八十七年度偵字第八七二五、一三三００號起訴書中雖認被告係自八十七年三月初起，至同年四月二十八日止，由姚允文開計程車搭載甲○○在台中縣、市區內，連續販賣安非他命與江芷瑄，每次交易金額為二千至四千元不等，其中約五、六次係由姚允文轉交云云，惟證人江芷瑄於偵查中係供稱其向被告購買安非他命，一小包二千元，有時係由被告交給伊，有時係由姚允文交給伊；共犯姚允文亦供稱其開計程車搭載其姐甲○○二、三次，有時其姐未下車，即叫其將東西交給人云云，依證人江芷瑄及共犯姚允文所供，固堪認被告與其弟姚允文共同販賣安非他命之次數至少有三次，然尚乏其他卷證資料足認被告與其弟姚允文共同販賣安非他命之次數係在四次以上，自應認被告與其弟姚允文共同販賣安非他命之次數為三次，與卷內所存之證據資料較為吻合。事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品；核被告甲○○前開販賣安非他命之犯行，除於八十七年六月二十九日由徐榮源佯稱欲向其購買安非他命，經其委由王傳為携帶三包安非他命至台中市○○路與美村路口，未及交付徐榮源，即於同日晚上九時五十分許當場為警查獲之該次，係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪外，其餘各次均係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品安非他命之低度行為，為其販賣毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前揭自八十七年三月初起，至同年四月二十八日止販賣安非他命與江芷瑄之行為，與姚允文間彼此有犯意聯絡及行為分擔；自八十七年六月初起，至同年月二十九日止販賣安非他命與徐榮源等人之行為，與張聰哲、王傳為間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣第二級毒品既遂及一次販賣第二級毒品未遂，時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一販賣第二級毒品既遂罪，其法定本刑除無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分，應依法加重其刑。查被告於八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三年四月確定，於八十六年一月一日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於執行完畢後未滿五年，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，其法定本刑除無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分，應依法遞加重其刑。扣案之安非他命三包（經原審法院送鑑定後，取樣驗餘之淨重為二．一Ｏ一六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定予以宣告沒收銷燬；扣案之信封袋三個係被告甲○○所有，帳簿三本係共犯王傳為所有，均為供渠等販賣安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；至於被告販賣毒品所得，關於簡吉忠部分，簡吉忠係於八十一年十一月一日以二千元向被告購買重量不詳之安非他命一包，業據簡吉忠證述明確，關於江芷瑄部分，則係以每一小包二千元向被告姐弟二人購買三次計六千元，亦據江芷瑄、姚允文、及被告供述在卷，另關於被告與張聰哲、王傳為共同販賣部分，王傳為及被告均僅供 稱渠 等係每一小包收取二千元至三千五百元不等之價格云云，其中除於八十七年六月二十二日該次，徐榮源係以三千五百元向被告購買約一‧五公克之安非他命，業據證人徐榮源證述明確外，其餘各次販賣所得之金額，亦屬無從查證，爰採最有利於被告之原則，應認其每次販賣所得之金額均為二千元，包括賣給徐榮源該次之三千五百元在內，二十次之販賣所得計四萬一千五百元，上開三部分之所得共計四萬九千五百元，應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至關於公訴人在起訴書犯罪事實欄末段所載經警循線於八十七年六月三十日凌晨四時三十五分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號五樓之十三被告甲○○居處查扣之安非他命一瓶、玻璃水煙斗二個、過濾器一個、空袋七個、信封四十個、面紙十八張等物，或係供施用第二級毒品安非他命所用之物，或無明確證據足認係供被告販賣第二級毒品所用之物，雖其中之安非他命係屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，然沒收係從刑之一種，且與主刑具有從屬關係，自應依附主刑而宣告，該瓶扣案之安非他命既無證據證明係供販賣之毒品，且被告確於八十五年四月間至八十七年二月間因施用第二級毒品安非他命，經原審法院裁定送觀察、勒戒，有該院八十五年度訴字第二一二九號刑事裁定附卷可稽，該瓶扣案之安非他命亦難謂非被告供自己所施用之物，是以就八十七年六月三十日凌晨四時三十五分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號五樓之十三被告甲○○居處查扣之安非他命一瓶、玻璃水煙斗二個、過濾器一個、空袋七個、信封四十個、面紙十八張，均不併予宣告沒收，附此敘明。
四、移送併案意旨另以：（一）被告 薇薇 於八十五年十一月中旬，以每一小包一千元之代價，在台中市○○路與樂群街口，連續販賣二次安非他命與 程曉風 。（臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八五九０號）。（二）被告甲○○於八十六年一月九日十時許以二千元之代價，賣給 許美玲 安非他命一包。（臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度聲字第三０七號）。認各該部分，均與起訴部分有裁判上一罪之連續關係，而移送本院併案審理。惟查公訴人所指各該部分之犯罪時間，與上開論罪科刑部分之犯罪時間相隔已將近十個月，甚至已相隔一年七個月，客觀上似難認係基於同一概括犯意之犯行而有裁判上一罪之連續關係，且被告辯稱其於八十五年十一月中旬尚羈押於臺灣台中看守所，不可能於該段時間販賣安非他命等語，經查被告確係自八十五年九月八日起即被羈押於臺灣台中看守所，迄同年十二月十七日始獲釋放，業據臺灣台中看守所函覆本院綦詳，有臺灣台中看守所函在卷足憑，（本院卷第五十五頁），被告所辯，尚非不堪採信，關於公訴人移送併辦之此二部分，既難認與上開論罪科刑部分具有裁判上一罪之連續關係，本院自無從併予審理，併此說明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟關於被告販賣第二級毒品安非他命予簡吉忠，及與其弟姚允文共同販賣第二級毒品安非他命予江芷瑄，經公訴人以八十九年度偵字第一八０七號及八十七年度偵字第一四四０四號移送併辦部分，核與起訴部分具有連續關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未併予審判，即有未洽，且原判決於理由二第十三、十四行中，將「：：：，依刑法第五十六條規定論以一連續販賣第二級毒品既遂罪，：：」等語，誤載為「：：：，依刑法第五十六條規定論以一連續販賣第一級毒品罪，：：」，及於同理由二倒數第三、四行中，將「：：：顯見被告亦有施用第二級毒品安非他命之犯行，：：」等語，誤載為「：：：顯見被告亦有施用第二級毒品海洛因之犯行，：：」，亦有違誤，被告上訴意旨空言指摘原判決不當，雖無理由，本院仍應將原判決撤銷改判。按施用毒品易致成癮，難以戒除，使人身心受害，販賣毒品，更足以推波助瀾，對社會造成重大危害，被告竟無視於毒品已被懸為厲禁，猶一再販賣毒品，惡性不輕，惟念其於本院調查審理中已深表悔悟，並坦承犯行，爰審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年十月，扣案之安非他命三包（驗餘淨重貳點壹零壹陸公克）併予宣告沒收銷燬；信封袋叁個、帳簿叁本並宣告沒收；因販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬玖仟伍佰元亦併予依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年四月十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃錫彬中華民國九十年四月十七日
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