裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重家上字第1號民事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：返還贈與物
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重家上字第一號
上訴人甲○○即張
戊○○即張
住彰丙○○即張
住同乙○○即張
住同右四人共同訴訟代理人 黃精良 律師被上訴人丁○○○住訴訟代理人 楊俊樂 律師右當事人間請求返還贈與物事件，上訴人對於 中華民國 八十七年度家訴字第二六號臺灣彰化地方法院八十七年度家訴字第二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將其所有如原判決附表一所示台豐食品罐頭工廠股份有限公司廿一張股票交付上訴人，並應協同上訴人將上開股票向該公司辦理過戶予上訴人及被上訴人五人共有。
（三）被上訴人應將其所有如原判決附表二所示隆興投資股份有限公司九張股票交付上訴人，並應協同上訴人將上開股票向該公司辦理過戶予上訴人及被上訴人五人共有。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）證人為不可代替之證據方法，縱使證人與當事人之一造有親戚關係，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽，即不能謂其證言不可採信（最高法院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。原判決不予追查被上訴人有無資金來源購買系爭股票，即以被上訴人兄弟與其有恩怨，即認被上訴人兄弟證詞為不足採，顯違採證法則。被上訴人在台豐食品股份有限公司（下稱台豐公司）及隆興投資股份有限公司（下稱隆興公司）之股份均是 張烘炉 贈與被上訴人，此事實業據上訴人丙○○及乙○○在原審證稱：「當時我二位弟弟......均剛當兵回來，那有資金投資，其資金均由我父親出的」、「隆興公司於七十八年成立時，我剛退伍，其股東資金也均由我父親出的，台豐公司之股份也是如此」等語。此觀乎上訴人丙○○、乙○○及被上訴人三兄弟在隆興公司之股份均為九十萬股即明，再觀乎台豐公司之股份被上訴人及乙○○亦各為九萬一千二百二十四股，至於張烘炉較少，則是為了免因將來遺產稅過多，而儘量減少，如非張烘炉所贈與，則被上訴人從未就業賺錢，何來鉅款購買股票？倘非張烘炉贈與，每人財力不會均等，不可能兄弟所購買之股票均相等！另張烘炉贈與被上訴人如原審卷四一頁附表所示土地，其價值依目前公告現值即達新臺幣（下同）一億多元，有土地登記簿謄本及公告現值可證。可見被上訴人所有財產，均為張烘炉所贈與。
（二）台豐公司之被上訴人股份係由張烘炉贈與被上訴人。其中被上訴人在八十二年八月十二日所取得股份二萬六千零六十四股，係被上訴人之父張烘炉（即原審原告）向訴外人賴 蕭玉鳳 購買贈與被上訴人，上開事實業經該公司副總經理 謝谷井 及出賣人 賴蕭玉鳳 證實。謝谷井在本院證稱當時是公司股東向賴蕭玉鳳合買所有股份，然後再由實際出資者分別登記予所指定之人，被上訴人所得到之二萬六千零六十四股即係張烘炉所得而贈與被上訴人等語。另六萬五千一百六十股則是因公司土地重估增值轉作資本，而分配予所有股東（分配比例為原有股份百分之二百五十），有資本公積轉增資配股明細表及公司董事會議記錄可證；隆興公司則為家族公司，當初成立公司時所有資金等一切投資款項亦均由張烘炉一人提供。且隆興公司係於七十八年十一月廿二日成立，成立當時總股份為五百萬股，每股金額十元，總金額為五千萬元，有該公司股東名冊及股票為證。而當初成立公司時所有資金均由張烘炉於七十八年十一月八日同時籌款存入公司在彰化商業銀行帳戶（帳號01—22284—000），其中一筆一千二百萬元作為張烘炉股金，四百萬元作為宇興纖維股份有限公司股金，一百萬元作為訴外人 郭麗瑛 股金，三筆各九百萬元作為丙○○、 張世興 、乙○○股金，六百萬元作為甲○○股金，合計五千萬元，取得存款證明書後，張烘炉旋於同年月十日分別以十筆款領出，有各該款項存摺足證，此為公司成立之習見方式。被上訴人係000年0出生，在七十八年公司成立時，當時彼才二十七歲，是在服兵役中，在此之前，從未工作賺錢，何來九百萬元入股？可見被上訴人之股份均由張烘炉贈與而來，則張烘炉自得撤銷贈與。
（三）證人 謝谷井嗣 又證稱：台豐公司被上訴人在八十二年八月十二日所取得二萬六千零六十四股係張烘炉同其他股東向賴蕭玉鳳共同承買，錢是張烘炉拿出來，其 向伊 說是要登記給予張世興，並沒有聽其說是贈與張世興云云。惟查，該證人雖證述他沒聽張烘炉明言是要將該股份贈與被上訴人，但既能證明錢是張烘炉拿出來，又說是要登記給被上訴人，即是要贈與予被上訴人。況被上訴人迄今仍無法說明其付予賴蕭玉鳳之七十二萬九千七百九十二元資金之來源。而證人即出賣人賴蕭玉鳳復證稱伊不認識被上訴人，從未見過，而伊是與 江河 董事長及張烘炉總經理接洽，後來錢是謝谷井交給我。依前開證人證言以觀，本件被上訴人在該公司之股份很顯然是張烘炉向賴蕭玉鳳所買，而贈與予被上訴人。查贈與乃諾成契約，不以書面為成立要件，解釋契約應探求當事人之真意，不得拘泥於契約所用之文字，系爭股份既為張烘炉與賴蕭玉鳳接洽買賣，而證人謝谷井復證明錢是張烘炉所交付，而又說要登記予被上訴人，乃被上訴人既提不出資金來源，則衡情酌理，當然是張烘炉所贈與。
（四）原判決雖認為系爭股票上訴人不能舉證是張烘炉所贈與，然法院辦案不能從證據形式上所載內容為憑，而不加查證，倘法院辦案均如此認定，則在形式上天下已無偽造文書可言，民事上亦無通謀虛偽意思表示之情形。查被上訴人現年才三十六歲，隆興公司是七十八年即成立，當然其方二十七歲，怎可能有如此多資金買系爭股份﹖眾所皆知，近親間財產贈與，殊少寫書面契約書，而依經驗法則而論，財產之無償取得一般均由近親贈與取得而來，如無親誼，絕不會憑空將財產贈與他人，故如主張係他人贈與而來，此非常態之事實，應屬變態事實，被上訴人主張投資之股金是他人贈與或向他人借款而來，顯然有違經驗法則，對變態事實自應負舉證之責（新修正民事訴訟法第二百二十二條第一項、第二百七十七條及最高法院八十六年度台上字第七一七號判決要旨參照）。
（五）原審認上訴人不能請求被上訴人協同上訴人辦理股東過戶，但查被上訴人在另案請求隆興公司侵權行為損害賠償事件，彰化地院亦判決隆興公司應協同原告向宇興纖維興業股份有限公司（下稱宇興公司）辦理股東名簿變更登記，有彰化地院八十八年度重訴字第一五三號民事判決可證。系爭股票均屬記名股票，其轉讓非將受讓人之姓名住所記載於公司股東名簿，並將受讓人之姓名記載於股票，不得以其轉讓對抗公司（公司法第一百六十五條第一項參照）。是上訴人之請求，顯有理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提戶籍謄本、台豐公司股東名冊、資本公積轉增資配發明細表、議事錄、台豐公司八十六年度股票領取單、隆興公司綜合存款存摺、隆興公司股東名冊及股票、繳款書、民事判決、隆興公司增資五千萬元略表、張烘炉活期儲蓄存款存摺、隆興公司綜合存款存摺、不起訴處分書影本等件為證；並聲請訊問證人賴蕭玉鳳、謝谷井、郭麗瑛。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）被上訴人所有系爭台豐公司股票廿一張及隆興公司股票九張，並非上訴人之被繼承人張烘炉贈與被上訴人。上訴人空言主張前揭股票係張烘炉贈與，卻無確實證據足資佐證，自不足採。且隆興公司係張烘炉、丙○○、甲○○、郭麗瑛、張世興、乙○○及宇興公司為發起人，於七十八年十一月二十日發起設立，有上訴人於原審提出之隆興公司章程足稽。按公司法第一百三十一條規定：「發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款。」即發行人自行按股繳足股款為常態，全由一人即張烘炉代繳，有形成一人公司之不法為變態，上訴人既主張該變態，依舉證法則自應由上訴人負舉證責任。又被上訴人於原審已提出其於八十二年八月十二日向訴外人賴蕭玉鳳購買台豐公司股份二萬六千零四股之財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書（限私人間直接買賣有價證券者使用），證明台豐公司之股份為被上訴人自行出資購買。上訴人否認被上訴人自行出資購買，自應由上訴人舉證證明上開「買賣」為「贈與」之性質，更須證明該贈與之人為張烘炉。
（二）上訴人雖主張被上訴人年輕無資力，或以丙○○、乙○○自己亦係由張烘炉贈與股份，惟如原判決所述其主張「至多僅能佐證被告係受他人贈興而取得該等股票（此為被告矢口否認），並不能因為原告（張烘炉）係被告之父親即當然認為施贈之人為原告。」即上訴人尚不能舉證被上訴人所有股份為張烘炉所贈與之物，依法即無撤銷贈與之問題自明。又上訴人既尚不能舉證證明系爭股份為張烘炉贈與之物，依舉證法則，被上訴人尚無須就系爭股份為自己出資提出反證證明，更何況被上訴人已就台豐公司之股份為其自行出資購買提出繳款書為反證，尤不容上訴人空言指摘，恣意推斷。縱使上訴人能舉證證明被上訴人之系爭股份為張烘炉所贈與，於撤銷贈與後得依不當得利之規定，請求返還贈與物，惟仍應適用民法第一百八十條第一款其給付係履行道德上之義務者或第四款因不法之原因而為給付者不得請求返還。查上訴人主張隆興公司之資金全係由張烘炉所出資（固為被上訴人矢口否認）如果為真，其已違反公司法第一百三十一條規定，更有使公務員登載不實之不法行為，台豐公司股份苟亦如此，將贈與作為買賣，亦違反稅法規定及有使公務員登載不實之不法行為，則張烘炉之給付係基於不法行為，依法自不得請求返還。是以上訴人無法舉證證明被上訴人所有系爭股份為張烘炉所贈與之物，尚無撤銷贈與請求不當得利返還之問題，其率爾上訴自不容許。
（三）上訴人主張「隆興投資公司是為家族公司，一切投資之款項均由張烘炉一人提供，另有關台豐食品公司有關之被上訴人股份亦是由張烘炉向人買來贈與被上訴人。」云云。惟查：⑴上訴人應證明隆興公司於發起設立時發起人繳納之股款皆為張烘炉代繳，並證明張烘炉之代繳係出於贈與之意思，始有撤銷該贈與之餘地。惟上訴人迄未提出張烘炉代繳之證據，亦未能證明該代繳行為係贈與。被上訴人就上訴人之主張固為否認，而在上訴人未能舉證證明之前，被上訴人依法無提出反證之必要，並不待被上訴人舉出反證，即應駁回上訴人之訴，。⑵上訴人應證明被上訴人所有全部台豐公司之股份為其被繼承人張烘炉所贈與，始有撤銷贈與之餘地。然：①被上訴人所有台豐公司股份有九萬一千二百二十四股，但證人謝谷井提出之資料卻僅八十二年八月十二日被上訴人向賴蕭玉鳳購買二萬六千零六十四股之紀錄，其餘部分股份如何取得則無證明。②證人謝谷井就此部分之說明，亦非全然吻合其資料。如每股以二十八元成交，應支付股價為七十二萬九千七百九十二元，但其卻證述張烘炉祇交付二十六萬零六百四十元之支票乙紙以為支付；金額差距如此之大自無可信。③又明明其提出之資料上，在八十二年八月十二日之後載有「售與」 賴宗薰 、張世興諸人，則其取得為買賣而非贈與已明。④更何況該證人在本院八十九年一月七日審理時已證稱：「八十二年八月十二日蕭玉鳳將十六萬八千股售與『公司』，『公司』以每股二十八元向她買入」，則證人所述與上訴人所稱是由「張烘炉」私人購買後贈與被上訴人已有齟齬，依證人所述即被上訴人所有該部分股份係由公司法人所贈與（此亦為被上訴人所否認），既如此張烘炉個人有何權利主張撤銷贈與，上訴人亦無可能因繼承而取得該權利自明。
（四）證人賴蕭玉鳳於八十九年二月二十四日本院審理時證述：「......這些股票公司如何分配，錢何人拿出來的我都不知道。」即其證述與上訴人主張張世興之股票係由張烘炉贈與並無吻合之處，故上訴人主張殊無可採。又證人郭麗瑛於八十九年三月十六日本院審理時雖曾證述：「我公公張烘炉給他的，公司成立是我公公拿錢出來的，所以當然是他給的。」續證：「......例如我有十萬股，但我並未拿出錢來，......我公公成立隆興公司時，有告訴我們要將財產成立公司，所有資金由他支付。」第查：⑴上訴人乙○○於同期日所提隆興公司存褶已明白記載張世興現金存入九百萬元（配合乙○○當庭所言），能證明張世興確以發起人身分提出資金，而非張烘炉之贈與，與證人說詞有相當大出入。⑵揆諸證人前述說詞，不過是因他自己未出資，即推測他人亦未出資，但此推測之詞證據憑信性低，不足憑採。
（五）被上訴人所有台豐公司股票係其自行出資購買，除有八十二年八月十二日上述證券交易稅一般代徵稅額繳款書足稽外，更有謝谷井於八十九年一月七日提出之資料載明「售與」張世興，更足以證明上訴人主張贈與之不實。另隆興公司之股份係被上訴人張世興以發起人身分出資，有乙○○所提資料足稽，已如前述，上訴人除不能證明張烘炉確有贈與情事外，所通知訊問之證人亦多不能證明贈與情事，反而證明張世興自行出資之事實，或者證人語多揣測，皆無足以證明上訴人主張之事實。
（六）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」、「認定事實應憑證據，故原告關於其所主張之訴訟原因，應負立證責任，必原告所舉證據確能成立，而後被告就其所主張之抗辯事實，始負立證責任。若原告不能舉證，或所舉證據經審判衙門依法調查不能得相當之信憑，而該審判衙門於職權上應盡調查之能事亦無欠缺者，則原告之主張即不能認為成立，不待被告舉出反證，審判衙門即可駁斥原告之請求，即被告是否能舉出反證，及所舉反證是否屬實，均可毋庸置議。」（民事訴訟法第二百七十七條及最高法院六年上字第一七號判例參照）。依此舉證分配原則，檢視上訴人就本件主張被上訴人所持有隆興、台豐兩公司所有股票為張烘炉所贈與之事實及所提證據，即應認上訴人尚未盡其舉證責任。說明如后：
⑴隆興公司股票九張共九十萬股部分：
①上訴人雖主張「被上訴人是000年0月00日出生，在七十八年公司成
立時，當時才廿七歲，是在服兵役中，在此之前從未工作賺錢，則何來九百萬元入股？」以此認為被上訴人應無自有資金入股，但即使如此，仍無從據此即認定被上訴人資金，係由張烘炉贈與。故如此推測之詞，尚不能與經驗法則比擬，更無認上訴人可以諉卸其舉證責任之餘地。
②上訴人於八十九年三月十六日提出隆興公司（籌備處）在彰化商業銀行0
000000000帳戶存褶乙本，主張在七十八年十一月八日三兄弟各存入九百萬元，係由張烘炉同時籌款存入。惟：Ａ．據本院向彰化銀行員林分行函查結果，該行八十九年九月六日回函說明關於該三筆存款經查均以現金存入，但是否由張烘炉以公司名義存入，無法查知。Ｂ．該筆存款既為現金存入，依其形式觀察，係張世興依公司法第一百三十一條規定所繳納之股款，應無疑義。Ｃ．故上訴人提出之書據，依證據共通原則，反而能為被上訴人有利之認定。
③上訴人雖又以郭麗瑛為證人，證述隆興公司成立是我公公（即張烘炉）拿
出來的，所以當然是他給的云云。然：Ａ．郭麗瑛為上訴人丙○○之配偶，丙○○與被上訴人多所纏訟，其配偶證詞自不免於偏頗。Ｂ．其證詞亦與上開存褶係以個人名義以現金存入之形式不符，自不可遽採為有利於上訴人之證據。
④上訴人尚無從舉證證明被上訴人以發起人身分繳納隆興公司股款之金額，
係由張烘炉贈與，反而其提出之存褶，能夠證明張世興確有以現金存入九百萬元，其取得股票非由於張烘炉之贈與，故上訴人承受訴訟欲請求被上訴人返還贈與物，非有理由。
⑵台豐公司股票廿一張共九萬一千二百二十四股部分：
①上訴人主張被上訴人於八十二年八月十二日以每股二十八元價格向賴蕭玉
鳳購買台豐公司股份二六０六四股，是張烘炉向賴蕭玉鳳購買贈與被上訴人，並以謝谷井、賴蕭玉鳳為證人，試圖證明張烘炉出資之事實。但：Ａ．賴蕭玉鳳於本院八十九年二月二十四日審理時已證：「......這些股票公司如何分配，錢何人拿出來的我都不知道。」即其證述尚不足以為上訴人有利之採證。Ｂ．謝谷井之證詞，先後出入甚大，且與被上訴人有所紛爭，其證詞憑信性低。A.其先於本院八十九年一月七日審理時證稱：「 張烘爐 交二十六萬零六百四十元票給我二張，一張給丙○○（興之誤），一張給乙○○。」嗣又於本院八十九年十月六日審理時翻異前詞證稱：「本院卷一０五頁應是張世興、乙○○的股款各七二九七九二元，是現款。
沒有票。」就交付買賣價金額度，及是以票或現金付款，竟有天壤之別。
B.其先於本院八十九年一月七日審理時證稱：「八十二年八月十二日蕭玉鳳將十六萬八千股售與公司，公司以每股二十八元向她買入。」嗣則於八十九年十月六日審理時證稱：「張烘炉向股東籌款後，向賴蕭玉鳳買這些股份，向那些股東籌款我不知道......」即究竟是公司買入，或張烘炉向有意持股之人集資共同購買，亦有完全不同說詞。C.其說詞既有如此大出入，且張世興於八十八年九月四日委託楊俊樂律師以律師函要求謝谷井交還其保管之被上訴人所有台豐公司股票，竟逾年餘仍不願歸還，其與張世興間非無嫌隙存在，不能期待其為完全誠實之證述，此所以其雖於本院八十九年十月六日審理時證述：「......他有跟我講這此股份要給張世興、乙○○，是什麼原因他沒說。」、「他沒有講這些是要贈與乙○○、張世興。」、「我只聽他說是要給他們，沒說是贈與。」卻仍於證述時夾雜證述：「張烘炉出資的」、「這些錢是張烘炉個人的錢」，試圖沖淡其不知是否為贈與之事實。ⅰ如前所述，謝谷井已明白表示張烘炉係以向股東集資之方式籌款，則交付謝谷井之股款，應係向股東籌資所得，尚非其個人所有自明。ⅱ證人謝谷井於八十九年一月七日提出之台豐公司會計帳簿部分影本，已載明「八十二年八月十二日售與張世興」，亦印證前述張烘炉係向股東籌款之說詞，實不容謝谷井空言推翻。ⅲ被上訴人所提出證券交易稅一般代徵稅額繳款書，係限於私人間直接買賣有價證券者使用，已可證明其與賴蕭玉鳳間係出於買賣。ⅳ上訴人於八十九年十月六日本院審理時亦承認系爭股票皆沒有任何人繳納贈與稅，益證該股票為張世興所出資購買，尚非贈與。
②上訴人除八十二年八月十二日向賴蕭玉鳳購買二六０六四股之外，又於八
十六年因公積轉增資方式取得六五一六０股，如上訴人八十九年十月六日庭提之台豐公司八十六年股票領取單，該次增資所得亦非因張烘炉贈與所得自明，應無請求返還贈與物之餘地。
⑶基上，不論隆興公司股票或台豐公司股票，上訴人所提出之書據或證人皆不
能證明被上訴人取得股票之資金為張烘炉所贈與，部分書證反而皆已證明張世興自行出資購買之事實。因此，上訴人既尚未舉證證明其主張贈與之事實，則本院依舉證責任分配原則，應無待被上訴人舉反證，即應駁回上訴人之請求，自不待言。
（七）退萬步言，本院如仍認系爭股份為張烘炉所贈與，於撤銷贈與後得依不當得利規定，請求返還贈與物，惟仍應適用民法第一百八十條第一款其給付係履行道德上之義務者或第四款因不法之原因而為給付者，不得請求返還。查上訴人主張隆興公司之資金全係由張烘炉所出資如果為真，其已違反公司法第一百三十一條規定，更有使公務員登載不實之不法行為，台豐公司股份苟亦如此，將贈與作為買賣，亦違反稅法規定及有使公務員登載不實之不法行為，則張烘炉之給付係基於不法行為，依法自不得請求返還。
（八）綜合上述，上訴人尚未舉證以實其說，又甚至依民法第一百八十條第四款，張烘炉亦無請求返還不當得利之權利，承受訴訟之上訴人自更無請求之餘地，其遽予請求，自不能允准。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提學者著書節影本、臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）八十八年度重訴字第一五三號民事判決各一件、八十八年九月四日律師函二件均影本為證。
丙、本院依職權函請彰化商業銀行員林分行查明入款九百萬元事宜，並依職權調閱臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）八十六年度偵字第五二九五號、臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）同年度易字第一九二五號及本院同年度上易字第三０八六號毀棄損壞案件卷宗。
理由
一、本件原起訴人張烘炉於提起上訴後之八十八年五月二日死亡，其繼承人有甲○○、戊○○、丙○○、張世興、乙○○，其中張世興為被上訴人，其餘繼承人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。被上訴人雖辯稱：贈與人之撤銷權並無繼承性，依最高法院二十九年上字第一五七二號判例意旨，本件訴訟標的既有一身專屬性，自無由繼承人承受訴訟之餘地，而應逕予駁回本件訴訟云云。惟查張烘炉業於八十六年十二月二十日，即以永靖郵局第二一九號存證信函向被上訴人表示撤銷前所贈與之一切財產（原審卷一四頁），並於八十七年六月二日依民法第四百十九條第二項規定，向原審法院起訴請求返還系爭贈與物。是本件訴訟標的之法律關係，並非贈與人之撤銷權，而係贈與物返還請求權，此項請求權於請求權人死亡後，得由其繼承人繼承之，並無一身專屬性。均合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人持有如原判決附表一、二所示股票（下稱系爭股票），係其父即兩造被繼承人張烘炉所贈與。被上訴人因於八十六年一月十五日毀損張烘炉之物品，經本院八十六年度上易字第三○八六號刑事判決，處罰金二千元確定，張烘炉業於同年十二月二十日依民法第四百十六條第一項第一款規定，以郵局存證信函，向被上訴人表示撤銷前所贈與之一切財產等情。依民法第四百十九條第二項規定，被上訴人應返還系爭贈與物（其他部分股份及不動產保留請求）。
爰本於不當得利返還請求權，求為命被上訴人應將其所有系爭台豐食品罐頭工廠股份有限公司（下稱台豐公司）股票廿一張（共九萬一千二百二十四股）及隆興投資股份有限公司（下稱隆興公司）股票九張（共九十萬股）交付伊，並應協同伊分別向台豐公司及隆興公司將各該股票辦理過戶予伊及被上訴人五人共有之判決。
三、被上訴人則以：伊否認系爭股票係由張烘炉贈與所得，上訴人對此事實應負證明之責。且系爭台豐公司股票，係伊自行出資向訴外人賴蕭玉鳳購買。系爭隆興公司股票，亦係伊以發起人身分出資。均非張烘炉贈與。上訴人徒以伊年輕無資力，或以上訴人丙○○、乙○○自己亦係由張烘炉贈與股份，即推測伊未出資，自不足採。至上訴人所舉該土地，登記原因皆為伊與第三人間之買賣，無從以此證明該土地為 張洪炉 贈與。而上訴人所舉證人丙○○、乙○○為與伊爭奪宇興公司經營權，已然交惡，所證均不足採。上訴人既不能舉證伊所有系爭股票為張烘炉贈與之物，依法即無撤銷贈與之問題。縱使上訴人能證明之，則隆興公司之資金全由張烘炉所出資，已違反公司法第一百三十一條規定，更有使公務員登載不實之不法行為，台豐公司股份苟亦如此，將贈與作為買賣，亦違反稅法規定及有使公務員登載不實之不法行為，則依民法第一百八十條第一款或第四款規定，上訴人仍不得請求返還贈與物。況民法第四百十六條第一項第一款係指受贈人對於贈與人或其最近親屬之「人身」有故意侵害之行為，人身以外之「財產權」則不與焉等語。資為抗辯。
四、按「贈與人依民法第四百十六條第一項第一款規定得撤銷其贈與者，以受贈人對於贈與人或其最近親屬，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者為限。並不包括受贈人單純對於贈與人之財產，有故意之侵害行為在內。本件土地縱係被上訴人贈與上訴人，然查被上訴人似係主張上訴人對其財產有侵害之行為，如其侵害行為尚不涉及對於被上訴人人格權之侵害，要難認被上訴人得撤銷其贈與」（最高法院七十三年度台上字第三七三七號判決參照）。參酌我民法所謂最近親屬，應解釋為包括血親、姻親及配偶。最近親屬不限於一等親，兄弟姊妹亦包括在內。其與贈與人之個人感情關係，亦應顧及。例如與贈與人共同生活之親屬是（參看 史尚寬 氏著，債法各論，頁一二五，六十六年三月版）。顯見上開條款規定侵害行為之對象非寡。受贈人苟對贈與人或其最近親屬財產有侵害之行為，而其侵害行為不涉對之為人格權侵害，則謂贈與人得撤銷贈與，適用範圍不免過廣，當非民法第四百十六條第一項第一款規定之本旨。此稽諸同法第一千一百四十五條關於繼承權喪失規定，輒列對於被繼承人人格權之侵害情事，殆本同旨，益徵其然。矧就權利之作用言，撤銷權係變動權中形成權之一種，而形成權在於消滅權利，即因形成權之行使，而廢棄現存之法律關係，故於是否成立撤銷權生有法律上疑義時，宜採目的限縮解釋，俾臻妥適。再衡以誠信原則，謂一切法律關係，應各就其具體情形，依正義衡平理念，加以調整，而求其具體之社會妥當。就其意義，學說至夥，有解為當事人雙方利益之公平衡量（參看史著，債法總論，頁三一九，六十四年四月版）。對其效用，甚為廣泛，大體言之則有：①對於法律條文之解釋或補充②可作為立法之準則等等。我民法第一百四十八條第二項之規定，則以誠信原則作為行使權利履行義務之準繩。因之，有謂行使權利，如不符此原則，則不為合法之行使，於是不發生行使權利之效力（參看 鄭玉波 氏著，民法實用－債之通則，頁一０八，六十二年八月版）。或謂權利之行使，違反誠信原則時，構成權利之濫用（參看史著，民法總論，頁三三，五十九年十一月版）。均蘊法意，堪供參佐。因此，受贈人若對贈與人或其最近親屬小額財產有侵害之行為，而其侵害行為不涉對之為人格權侵害，則謂贈與人得行使撤銷權而撤銷贈與，亦難謂符誠信原則。
五、本件上訴人主張被上訴人為如原判決附表一、二所示股票持有人，被上訴人因於八十六年一月十五日毀損兩造被繼承人張烘炉所有物品，經本院八十六年度上易字第三○八六號刑事判決，判處其毀損罪刑確定，張烘炉已於八十六年十二月二十日依民法第四百十六條第一項第一款規定，以該郵局存證信函向被上訴人表示撤銷前所贈與之一切財產等事實，業據張烘炉於原審提出台豐公司及隆興公司股東名冊、刑事判決、存證信函、掛號郵件收件回執可稽（原審卷九至十四頁），並為被上訴人所不爭。上訴人此部分主張，固堪信為真實。惟上訴人又主張張烘炉對於所贈與被上訴人系爭股票有撤銷權之情，則為被上訴人所否認，且以前揭情詞置辯。經查：依本院上揭三○八六號刑事判決事實欄載示：張世興（指被上訴人）係張烘炉之子，二人分別為彰化縣永靖鄉宇興纖維興業股份有限公司之股東、負責人，於八十六年一月十五日十七時三十分許，張烘炉在其彰化縣○○鎮○○○街○○○號居所，因認張世興對於公司帳目不清而予責罵，張世興竟憤而基於毀損之故意，推翻餐桌並踢倒椅子，致張烘炉所有放於餐桌上之碗盤約二十個、電動煎藥壺一個及茶具、茶杯一組均損壞等內容，諭知「張世興損壞他人碗盤、電動煎藥壺、茶具、茶杯，足以生損害於他人，處罰金貳仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日」（原審卷十一頁正背面）確定。而被上訴人毀損之上開物品，已據兩造陳稱：約值幾千元而已等語（本院卷二二三頁）。即張烘炉於刑案一審審理時亦僅供陳：被毀損物品價約一萬元左右等語（彰化地院八十六年度易字第一九二五號刑卷十二頁背面）。足見張烘炉遭被上訴人毀損之該物品，價值非鉅，應屬小額財產，核與上訴人主張撤銷贈與之系爭股票價值，依面額計即達九百九十一萬二千二百四十元者，顯不相當。況上訴人又自 陳伊 對其他部分股份及不動產保留請求一節，相形之下，兩者價值更不相當。參以證人即當時受僱看護張烘炉之 陳碧霞 於本院刑事庭審理時證稱：「（張世興為何要打壞東西﹖）因今年（指八十六年）元月間董事長（指張烘炉）發現被告（即被上訴人）：：：
屢勸不聽，就將被告名下之股份都移轉光，被告很悶回來就發洩」；張烘炉亦當庭指陳：「（為何張世興要打壞東西﹖）他公司帳目不清，我有勸他改過」各等語（分見該三０八六號刑案二十頁正面及背面）。衡酌張烘炉與被上訴人係父子關係，顯係至親，基於親屬間不無同財共居之舉，而共同生活者主觀上非無共用居家物品之念，被上訴人當日既因「很悶回來就發洩」，所損壞該物品價值尚屬不鉅，要無對於張烘炉人格權為侵害之情事亦明。審酌上情，參據前揭刑事案件張烘炉及被上訴人其他陳述及卷證，益見被上訴人僅對張烘炉該財產有侵害之行為，其侵害行為應尚不涉及對於張烘炉人格權之侵害，揆上說明，要難認張烘炉就系爭鉅額股票得撤銷其贈與。
六、綜上，上訴人主張撤銷贈與，尚難謂合，自無得依關於不當得利規定，請求返還贈與物之可言。上訴人請求被上訴人交付系爭股票，及被上訴人應協同伊辦理過戶，均非有據。從而，上訴人本於不當得利返還請求權，請求被上訴人應將其所有如原判決附表一所示台豐公司廿一張股票交付伊，並應協同伊將上開股票向該公司辦理過戶予伊及被上訴人五人共有；暨被上訴人應將其所有如原判決附表二所示隆興投資股份有限公司九張股票交付伊，並應協同伊將上開股票向該公司辦理過戶予伊及被上訴人五人共有，尚有未合，應不准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍予維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造關於被上訴人持有系爭股票是否由張烘炉贈與所為訴辯，及其餘攻擊防禦方法暨舉證，無庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月七日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官林松虎~B3法官簡清忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳振海中華民國八十九年十一月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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