裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第266號上訴人即被告 張素 萍選任辯護人 林志銘 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第426號中華民國100年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3150號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張素萍 明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟為獲取利益，基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（ＮＯＫＩＡ廠牌，含ＳＩＭ卡一枚）作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，先後於如附表一所示之時間及地點，販賣第二級毒品安非他命予附表一所示之購毒者 宋朋 （ＳＡＥＮＳＵＫＳＯＭＰＯＲＮ，各次販賣之時間、地點、聯絡交易方式及每次販賣所得均詳如附表所載），而獲取價差為利潤。嗣因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官查得張素萍涉犯販賣第二級毒品之情事，而指揮苗栗縣警察局苗栗分局偵辦，並依通訊保障及監察法規定對張素萍所使用之上開行動電話門號進行通訊監察，再依通訊監察所得，於一００年五月三十日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，至張素萍當時位於苗栗縣○○鄉○○路二之二十六號居所執行搜索，並扣得上開供聯繫毒品交易使用之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。經查本案證人宋朋（ＳＡＥＮＳＵＫＳＯＭＰＯＲＮ）為泰國籍，業已來臺期滿而離境返回泰國之情，有東億公司勞工宋朋出境之相關資料（預定旅行社機票資料及勞工保險退保申報表）、內政部入出國及移民署一０一年二月二十一日移署資處純字第一０一００二五八六三號函送之入出國日期紀錄各一件在卷可憑（見原審卷第五二、五三頁，本院卷第三二、三三頁），又依上開資料，除護照及居留證號碼、出境日期外，並無任何證人宋朋泰國住處之地址，難以傳喚到庭陳述，是證人 宋朋顯 已滯留國外而無法傳喚。再觀證人宋朋於警詢中之證述，其係因檢警對被告實施通訊監察後，獲悉有施用第二級毒品之犯嫌，乃通知其接受調查，此經證人即為宋朋製作警詢筆錄之員警 劉喜陽 於本院審理中陳述明確（見本院卷第九八頁反面），且證人宋朋於警詢之證述，發言自然，並無不能自由陳述或違法不當取證之情形，此亦經本院勘驗宋朋警詢錄音光碟查明無誤（見本院卷第六二至六六頁）；再參諸證人宋朋警詢所言，均能明瞭員警所問，回答時並無遲疑不決之狀，顯係出於當場印象之立即陳述，自具有可信之特別情況。
再證人宋朋於同日雖另曾於偵查中具結作證，惟其對於毒品價金交付之實際情況及所購買之毒品種類所為之陳述，不若警詢完備，且因證人業已無法傳喚，已無從再就同一供述者，取得相同之證述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的。故本院認證人宋朋於警詢中之證述，除具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌證人宋朋警詢之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為本案斷罪之事證尚無不當，是揆諸上揭說明，證人宋朋於警詢所陳述購買第二級毒品甲基安非他命等客觀事實，本院認符合刑事訴訟法第一百五十九條之三之情形而有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人宋朋於偵查中檢察官訊問時所為之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度臺上字第五九四０號判決參照）。查本案卷內之通訊監察譯文，業經臺灣苗栗地方法院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之一００年度聲監字第一四０號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000號、監察期間一００年四月十九日至同年五月十八日，見偵查卷第一一二、一一三頁）在卷可稽，係依法所為之監聽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告張素萍固坦承前揭門號0000000000號行動電話確係伊在使用，且曾與證人宋朋通話等事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：宋朋係要向伊購買筆記型電腦始與伊聯繫通話云云。辯護人則為被告辯稱：被告與證人宋朋之通話過程，並未有任何毒品或是毒品暗號及毒品數量之通話內容，況起訴書所載二次毒品交易金額並不一致，在宋朋未明白表示毒品數量及種類下，雙方根本不可能達成買賣毒品之意思一致；又依通訊監察譯文內容，證人宋朋顯然無法提供四千元及二千元之現金購買毒品，被告與宋朋在電話中所討論者，係買賣筆記型電腦之事；另當初並無證據證明宋朋有施用毒品，何以警詢筆錄卻將之列為被告，對宋朋而言自然產生壓力，而無法自由陳述，另因其為泰國籍，不解員警所提之問題，則筆錄之真實性亦堪質疑；再依宋朋之證述，其購買安非他命係為供自己施用，然本案並未扣獲施用工具，且其尿液檢驗結果，亦呈陰性反應，宋朋既無施用毒品，如何證明有向被告購買毒品供己施用，況本件經對被告實施搜索後，亦未扣得任何與販賣有關之物品云云。
二、經查：
（一）上開事實，迭據證人（即購買毒品者）宋朋於警詢及偵訊中證述綦詳，其於一００年五月三十日警詢中證稱：「（問：ＳＯＰＲＯＭＲＡＴＳＡＮＧＷＡＮ 山瓦 是否有拿一支台灣大哥大門號0000000000給你使用）是。」、「（問：張素萍你是否認識，如何認識，有無仇隙）我認識一位叫姐姐的女子，我不知道他的名字，他現在在這個警察分局裡做筆錄，沒有仇恨。」、「（問：你有無使用0000000000打電話給你所供稱之姐姐，做何事）有，打電話給他買安非他命吸食。」、「（問：你於何時開始吸食安非他命，吸食頻率如何，最近一次吸食是於何時，吸食之方法）九十九年七月份開始吸食，大約一個月吸食一次，最後一次是於一００年四月二十四日上班之東億工程公司外面吸食，用自製之玻璃頭點燃安非他命後用嘴巴吸食燃燒後之白煙。」、「（問：所吸食之安非他命來源）我認識的那位姐姐。」「（問：警方提示本案犯罪嫌疑人指認相片給你指認，販賣毒品給你的人或許不在相片中，請你指認編號一至九之相片，哪一個是販賣安非他命毒品給你吸食之人）編號五之女性（即被告張素萍）就是販賣安非他命給我吸食之人。」、「（問：警方提示臺灣苗栗地方法院子股一００年聲監字第一四０號通訊監察譯文，請你解釋裡面內容是誰和誰的交談）是我跟相片中的姐姐（即被告張素萍）買毒品安非他命的交談。」、「（問：你跟相片中的姐姐買過幾次毒品吸食，時間地點，價格數量）二次，第一次是於一００年四月二十二（漏載「日」）晚上七點多我騎腳踏車到姐姐（應係漏載「家」）向他購買四千元之安非他命，一包我不知道重量，第二次於一００年四月二十四日晚上八點我騎腳踏車過去姊姊家拿二千元給他，拿一包安非他命，重量我不知道。」等語（見偵查卷第三三至三四頁）；復於同日偵查中具結證稱：「（問：山瓦之前是否有給你一支0000000000號手機）是。」、「（問：你之前有無施用過毒品）有。」、「（問：最近一次在何時）今年四月二十四日最後一次。」、「（問：你施用的毒品跟誰買的）今年四月二十二日與二十四日有跟張素萍買。」、「（問：為何知道可以跟張素萍買毒品）朋友介紹的。」、「（問：提示宋朋使用的0000000000號與張素萍使用的0000000000號於今年四月二十二日晚間六點四十六分十一秒、七點一分五秒、九點三十一分三十二秒、九點三十六分五十五秒通聯譯文，你們當時在講什麼）這些是我要跟張素萍買毒品的對話。」、「（問：你有提到二千、三千、一千，這些是指買毒品的錢）對。」、「（問：四月二十二日九點三十六分通完電話後，你何時跟張素萍買到毒品）我打完電話約五分鐘後，就到張素○○○鄉○○路二之二十六號門口，我跟他買了四千元的毒品，但我不知道何種毒品，我買了一包，重量我不知道，我給他錢，他給我毒品。」、「（問：提示．．．今年四月二十四日晚上七點五分十三秒、八點五十一分二十七秒、八點五十六分五十八秒通聯譯文，你們當時在講什麼）這也是我跟張素萍對話買毒品，我當時是跟朋友借0000000000手機跟張素萍對話。」、「（問：你們晚上八點五十六分通話結束後，你何時跟張素萍買多少錢毒品）也是在永樂路住處門口。我打完電話後大約五分鐘後就到永樂路去了，我跟張素萍買的二千元的毒品，一包，重量我不清楚，一手交錢一手交貨。」、「（問：你跟張素萍有無仇恨、債務關係）都沒有。」、「（問：確實有跟張素萍買過二次毒品）是的。」等語（見他字卷第六八至七一頁）。經核證人宋朋證述其向被告張素萍購買安非他命之時間、地點、方式、價額、次數及數量均頗為明確；雖證人宋朋就其與被告張素萍交易毒品之時間及毒品種類等節，前後證述稍有不同，惟就其確有向被告張素萍購買毒品之基本事實，則無二致。又問答過程中，因詢問者詢問證人問題之細緻程度、證人回答問題之詳細程度及筆錄記載內容之繁簡，原即可能導致證述產生不一之情形，況參諸證人宋朋於偵訊時係經檢察官提示本案監聽譯文，充分明瞭其與被告張素萍間之各次通話時間後，始明確回覆其與被告張素萍交易毒品之時間，且證人宋朋購買毒品成功之時間晚於其與被告張素萍通話完畢之時間，亦符事理之常，足見證人宋朋於偵訊中針對交易時間所為之證述，當較可採；又證人宋朋雖於偵訊中表示其不知向被告張素萍所購買之毒品種類為何，惟其前於警詢中已明確證述其向被告張素萍所購買之毒品為「安非他命」，甚且更進一步說明其施用該毒品之方式為「用自製之玻璃頭點燃後用嘴巴吸食燃燒後之白煙」等語，而此情亦與一般施用安非他命者所常見之施用方式相符（即將安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食），足見證人宋朋於警詢中所為此部分之證述，應較可採。從而，依證人宋朋之上開證述，可知證人宋朋應係於附表一編號一、二所示其與被告張素萍各次通話之最後一通（即一００年四月二十二日晚間九時三十六分許、同年月二十四日晚間八時五十六分許）通話完畢後約五分鐘，在苗栗縣○○鄉○○路二之二十六號（斯時為被告張素萍住處）門口與被告張素萍交易安非他命共二次無訛。且綜觀上情，亦可知證人宋朋前後就其向被告張素萍購買安非他命之證述並無重大瑕疵，且其所為不利被告張素萍之證述，與社會上之一般生活經驗及卷附其他客觀事證亦無矛盾（詳如後述），所為基本事實之陳述應與真實性無礙，而可採信。
（二）辯護人雖以本案當初並無證據證明證人宋朋有施用毒品，何以警詢筆錄卻將之列為被告，對宋朋而言自然產生壓力，而無法自由陳述，另因其為泰國籍，不解員警所提之問題，則筆錄之真實性亦堪質疑云云，而為被告提出辯解。然查，宋朋到案之經過，係因檢警監聽被告所持用之門號0000000000號行動電話後，發覺持用門號0000000000號行動電話疑向被告購買毒品，經詢問申請人山瓦（ＳＯＰＲＯＭＲＡＴＳＡＮＧＷＡＮ）後得知上開行動電話於九十九年九月份至一００年四月份均由宋朋持用，旋即通知宋朋接受調查等情，除經山瓦證述明確外（見他字卷第五三、五四頁），復經員警劉喜陽於本院審理中具結在案（見本院卷第九八頁反面），是宋朋確係以違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人接受員警詢問。然證人宋朋係於二００八年八月三十一日入境（參原審卷第五二頁東億公司提出之宋朋入出境相關資料），迄其一００年五月三十日製作警詢筆錄當時，來台時間已逾二年，且被告亦陳稱伊不會泰國話，與宋朋電話對話均係以國語為之等語（見本院卷第一０二頁反面），另經本院勘驗宋朋之警詢錄音光碟，於警詢過程，除罪名及權利告知部分需另經翻譯外，其餘問題員警始終以中文詢問宋朋，而宋朋確均能明瞭員警所問之內容後，再以中文回答，此有本院製作之勘驗筆錄可查（見本院卷第六二至六六頁），且為證人宋朋製作警詢筆錄之員警劉喜陽，亦於本院審理中到庭證述指稱證人宋朋聽得懂國語，警詢當時亦有宋朋公司所請之翻譯在旁協助，且宋朋對其所問之問題均能了解，並沒有疑惑的感覺等語（見本院卷第九八頁），是由上述各情，顯見證人宋朋雖為泰國籍，並因涉嫌違反毒品危害防制條例案件至警局接受調查，然因其來台工作之故，能通曉中文，且能明瞭員警之問話，一旁復有公司所請之翻譯在場，顯無辯護人所指不能自由陳述之情形，亦無不解員警問題之狀況，辯護人上開所指，自無足憑採。
（三）再查，觀之證人宋朋於警詢及偵查中證稱：伊與被告張素萍並無仇恨及債務關係等語（見偵查卷第三三頁、他字卷第六九頁），被告張素萍亦於偵查及本院中供稱：伊看過宋朋，但不知道他名字，伊與宋朋間並無仇恨過節或金錢糾紛等語（見他字卷第一００、一０一頁、原審卷第六四頁），可見證人宋朋與被告張素萍間並無恩怨糾葛，衡情證人宋朋自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告張素萍之必要。況本件販毒案，早經檢警監控，縱使證人宋朋曾供出其毒品來源為被告張素萍，本案亦非因此項供述而破獲，是證人宋朋自無法藉此要求寬典減輕其刑，更遑論證人宋朋本身施用毒品之案件，其尿液檢驗係呈毒品陰性反應，根本未經追訴，此有原審公務電話紀錄（苗栗分局員警所述）一份在卷可憑（見原審卷第五五頁），並有宋朋之尿液檢驗報告一件在卷可據（見本院卷第三五頁），，則衡情證人宋朋當無設詞誣陷被告張素萍之動機。再觀之卷附通訊監察譯文內容，被告張素萍於原審及本院中均坦認上開通訊監察內容係其與宋朋間之對話無訛（見原審卷第六二、六三頁、本院卷第一０二頁），徵之雙方之通訊內容略以：⑴一００年四月二十二日（即附表編號一部分）：①第一通：宋朋稱：「現在我有二千可以過去拿嗎」、「還有，我還沒給你一千嘛」、「到三千嘛」等語，被告張素萍回以：「我打給你的時候你再下來」、「對對」、「等你領錢啦」等語；②第二通：宋朋稱：「我錢不夠，我現在有一千多」、「我怕你不給我」等語，被告張素萍回以：「你等下我到的時候打給你」、「你我不怕」等語；③第三通：被告張素萍稱：「你在睡覺了喔」、「那不要了喔」、「你可以下來嗎」等語，宋朋回以：「嗯」、「要拉」、「可以」、「五分鐘」等語；④第四通：宋朋稱：「我出去了」，被告張素萍回以：「好，現在來」；⑵一００年四月二十四日（即附表編號二部分）：①第一通：宋朋稱：「姐，那個我，現在我沒有錢可以去拿嗎」、「我可以給你五千」、「現在我跟別人借手機阿，我可以拿嗎，那個一千我可以給你五千」等語，被告張素萍回以：「這樣我怎麼」、「這樣子不行」、「等一下我打給你我問看看」等語；②第二通：被告張素萍稱：「你那邊都沒辦法找到一、兩千元嗎」、「沒有辦法找到一點點錢嗎」、「你有沒有辦法找到二千元，這樣我比較好跟我朋友講話」、「不然我不知道怎麼跟他講阿」、「你現在看有沒有辦法找到一千或二千」等語，宋朋回以：「多少，一千可以嗎」、「現在他們要去橫山了，明天才能給我阿，現在我只有二、三百元而已」、「領錢的時候他們可以給我阿，我可以給你五千、六千都可以阿」、「二千我沒有辦法阿，現在他們沒有跟老闆借錢阿，以前可以」等語，嗣宋朋再稱：「現在我有一千元，那是我的錢，不是他們的錢阿」，被告張素萍則回以：「好啦，現在你下來我在外面等你」；③第三通：被告張素萍稱：「快點啦」，宋朋回以：「好」等語（詳見偵查卷第三七至四十頁通訊監察譯文內容所示），可知被告張素萍與宋朋於上開通話間多有談及毒品交易時常提及之暗語、金額，及兩人相約見面交易之話語甚明。被告雖辯稱宋朋係要向伊購買筆記型電腦云云，惟其與宋朋間若屬正常之筆記型電腦交易，何以上開監聽內容其二人俱未提及「筆電」、「筆記型電腦」甚或是廠牌、型號等相關用語，反而刻意隱藏交易物品之內容？又被告張素萍若果欲以二千五百元之價格出售其所謂之「筆電」予宋朋，何以上開監聽內容從未出現此數額，此已甚是可疑。況被告於警詢及偵訊中不但從未提及其有賣筆記型電腦予宋朋乙事，甚且其更多次供稱：伊不知道通話內容之意思、伊忘記了、伊不知道與宋朋通電話在講什麼云云（見偵查卷第十二至十四頁、他字卷第一０一頁），若其果有賣筆記型電腦予宋朋乙事，此乃正當合法之交易，何以其不於警詢、偵訊之初即盡早向檢警澄清，以洗脫罪嫌？卻反而遲至原審準備程序中始首次提及此事？此亦顯與常情有違。再者，細觀被告與宋朋前後各次通話之通訊監察內容，亦可知其二人於一００年四月二十二日、二十四日通話之交談內容，其交談脈絡並無延續性，是雙方於該二日之通話應係在談論不同之客體，而非在談論「同一台筆記型電腦」無訛；又被告張素萍與宋朋間若屬正常之交易，衡情其二人亦無須大費周章以暗語隱藏將交易之物品或數量等內容，是其等所詢價之交易內容，顯然應非屬正當合法之交易物品甚明。況雙方於該二日通話之最後一通通話完畢後，復均無任何取消碰面之通聯紀錄，益徵該二日雙方應均已依約見面交易無誤。則綜觀上情，應足推認被告張素萍與宋朋間，已分別於一００年四月二十二日、二十四日共二次相約見面，並就其二人於通話中所談論之物品（非法物品）依約見面交易成功，至為灼然。此外，本件復有通訊監察書及電話附表（見偵查卷第一一二、一一三頁）附卷可參，且有被告所有之門號0000000000號行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌，含ＳＩＭ卡一枚）扣案可資佐證。是以，證人宋朋上開所證向被告購買安非他命之時間、地點、方式、價額、次數及數量既頗為明確，並無重大瑕疵，且其亦無設詞誣陷被告之動機及必要，又上開通訊監察譯文內容及扣案物品亦足以佐證證人宋朋上開所證非屬虛構，而能保障其證述事實之真實性，且證人宋朋上開所證購毒情節並合於經驗法則及論理法則，是應足認證人宋朋關於本件被告販賣安非他命之指證，應屬實情。
（四）至證人宋朋上開所證於附表所示之時、地分別向被告張素萍購買甲基安非他命四千元、二千元之價額，雖與上開監聽內容所示之價額稍有不符（如：⑴第一通宋朋曾稱：「我錢不夠，我現在有一千多」、⑵第二通宋朋曾稱：「現在我有一千元，那是我的錢，不是他們的錢阿」等語），而為辯護人所質疑。惟證人宋朋或係欲於通話中與被告張素萍討價還價，或係於各次通話完畢後均已籌措足額資金購毒，凡此均有可能，況其亦無必要僅在購買安非他命之價額乙事上為虛偽陳述，是此不符之處仍可合理解釋，自不足據為被告張素萍有利之認定。應再予說明者，乃證人宋朋於一００年四月二十二日向被告購買四千元之安非他命部分（即附表編號一部分），經比對證人宋朋與被告之通聯過程，證人宋朋似有現金不足之情形，而經勘驗證人宋朋之警詢錄音光碟，證人宋朋並有陳稱欠被告二千元之情事（見本院卷第六五頁反面），又再經詢問為證人宋朋製作警詢筆錄之證人劉喜陽，其並證稱當時宋朋的意思是買四千元的毒品，先拿二千元給姐姐（指被告），欠二千元等語（見本院卷第九九頁），此觀證人 宋朋旋 於翌日即四月二十三日十一時二四十分二十四秒發話予被告，並陳稱「姐，你那個二千元可以現在去拿嗎」等語（見偵查卷第三八頁之通訊監察譯文）益發可證，是由上情可知，證人宋朋於一００年四月二十二日雖向被告購買安非他命四千元，惟因當日現金不足，僅支付二千元，餘二千元於翌日始為付清，附此敘明。
（五）另被告於原審雖曾質疑：證人宋朋上開所證其於一００年四月二十二日、二十四日接連向被告張素萍購買二次安非他命，足證其施用量大且密集使用，與其於警詢中所陳述其係每月僅施用一次之狀況不同云云，被告辯護人則於本院審理中質疑本件並未於被告住處扣獲毒品或相關物品，亦未查獲證人宋朋用以施用安非他命之工具，且證人尿液經檢驗亦無毒品反應，而認證人所述並不可採云云。惟證人並無自證己罪之義務，且基於趨吉避凶之基本人性，本即不能期待證人宋朋能和盤托出其施用安非他命之真正次數及頻率，且因證人甫為警通知到案，尚不知其尿液採驗之結果，是證人宋朋縱陳稱其每月僅施用一次安非他命，惟此或係因其主觀上認為如此陳述或可減輕罪責，難認其餘所陳即有不實。另證人 宋朋復 曾供述伊最後一次施用安非他命之時間為一００年四月二十四日（見偵查卷第三三頁），距離到案時間已差距一月有餘，又證人係因員警通知始行到案，且本案並未對證人實施搜索，本案自難期待可自證人宋朋處扣得任何有關其施用安非他命之工具，自非可據此即為被告張素萍有利之認定。又電子秤、分裝袋、聯絡電話及帳冊，雖係販賣毒品之輔助工具，但非必要之工具，零星之販毒者先向大盤販毒者販入已分裝好之毒品，再行販賣予他人，即無需具備上開販賣毒品之輔助工具，是本件警方縱未在被告住處查獲任何毒品或販賣毒品之輔助工具，仍不能據此即為被告有利之認定。再販賣毒品罪之成立，本不以扣得毒品為必要；且施用毒品者，容易成癮，為解毒癮，故於購入毒品後，立即施用，乃為常態；又毒品交易屬違法行為，查緝甚嚴，除為毒品上游大盤商，因供需之求，須儲囤毒品以備販售外，其餘零星交易毒品之販售者，未將毒品留存身邊，俟有交易時，再行尋覓毒品，實屬常有，是本件警方縱未在被告住處扣得毒品，亦不能據此即為被告有利之認定。末以被告與證人宋朋之尿液雖均未檢驗出毒品陽性反應，惟販毒之人本即未必會施用毒品，且購毒者於購入毒品後，立即施用，乃為常態，而本件證人宋朋最後一次向被告購毒之時間為一００年四月二十四日（即附表編號二），距離其到案之時間（即一００年五月三十日），又已相隔一月有餘，況證人亦供述最後一次施用之時間即在一００年四月二十四日購得毒品後，是證人宋朋若於購毒後不久即已施用，則同年五月三十日警方採驗尿液時，因已超出施用安非他命後尿液中可檢出之最大時限甚久（按若將檢驗尿液中安非他命閾值定為三００ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為六天，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年十二月三十一日管檢字第０九七００一三０九六號函在卷可稽，見原審卷第七四頁），是本件被告與證人宋朋之尿液縱均未檢驗出毒品陽性反應，亦與常情無違，當亦不能據此即認證人宋朋前開所陳有所不實。
（六）又按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告販賣毒品安非他命之犯行，雖因其否認而無法獲悉其原取得毒品安非他命之確實重量及價格，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品安非他命之確實數量，致無從精確算知其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告確有販賣安非他命予證人宋朋乙節，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告與證人均僅係普通朋友關係，非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，而與其相約前往交付毒品之理。況證人宋朋均已明白證述係向被告購買毒品安非他命等情，足見被告上開販賣毒品安非他命之行為應均有營利之意圖及事實無訛，被告空言否認云云，顯係飾卸之詞，委無足採。
（七）綜上所述，本件被告確有於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式、經過、數量及價格，販賣第二級毒品安非他命予宋朋共二次之事實，應可認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，安非他命係屬列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行（最高法院八十八年度臺上字第二八二八號裁判意旨參照）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號裁判意旨參見）。是核被告張素萍所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其各次為供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張素萍所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）又按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年度台上字第八九九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第五十九條之餘地，併予敘明。
（三）原審因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告張素萍販賣安非他命予宋朋二次，所得利益共六千元，獲取之利益雖非鉅，惟其犯後始終飾詞否認犯行，毫無悔過之具體表現，並虛耗有限之司法資源，此相較於知過坦承、節省有限之司法資源之販毒者，倘未量處被告張素萍較重之刑，致飾詞否認者得逞僥倖，即失情理之平，故量處被告張素萍較重之刑；併參被告張素萍並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，及其犯罪之動機、手段、目的、智識程度、生活狀況、所生之危害等一切情狀，量處如附表所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑八年。復說明扣案之用以聯絡本案販賣第二級毒品所持用之行動電話（含ＳＩＭ卡）沒收，另未扣案之販賣毒品所得共六千元亦應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之理由（詳後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴否認犯行，辯稱其未販賣第二級毒品安非他命予證人宋朋云云，業為本院所不採，並說明如前，是以被告上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收：按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度臺上字第二三三一號、九十一年度臺上字第二四一九號裁判要旨參照）。次按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度臺上字第三０五號裁判意旨參照）。查：
（一）本件被告販賣第二級毒品安非他命予證人宋朋所得財物共六千元，雖未扣案，然證人已明確證述該購毒價金確已交付予被告收受，依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，仍應宣告沒收，且因其犯罪所得財物為新臺幣，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）又扣案之插有門號0000000000號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支，係被告所有，且係供其為本件販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；又上開行動電話內置之ＳＩＭ卡，因其所有權於電信公司將ＳＩＭ卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，而該門號確係由被告所申設，亦有調閱通聯查詢單一紙可證（見原審卷第五四頁），應認已屬被告所有之物，故該ＳＩＭ卡亦應連同行動電話一併予以沒收之。又上開行動電話既已扣案，自無毒品危害防制條例第十九條第一項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃仁松法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國101年5月30日附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬────────┬────┬─────┬───────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣（交易）│販賣方式、經過│數量│價格│罪刑（含主刑及││││（民國）│地點│││（新臺幣）│從刑）│├──┼─────┼──────┼──────┼────────┼────┼─────┼───────┤│1│宋朋│100年4月22│苗栗縣銅鑼鄉│宋朋以持用之門號│1包（重│4,000元│張素萍販賣第二│││（SAENSUK│日晚間6時46│永樂路2之26│0000000000號行動│量不詳）││級毒品，處有期│││SOMPORN）│分許、7時1│號（斯時為被│電話與張素萍所有│││徒刑柒年捌月。││││分許、9時31│告張素萍住處│之門號0000000000│││扣案之NOKIA廠││││分許、9時36│）門口│號行動電話聯繫安│││牌行動電話壹支││││分許（雙方陸││非他命交易事宜後│││（含SIM卡壹枚││││續以行動電話││，嗣二人於晚間9│││）沒收；未扣案││││聯繫安非他命││時36分許通話完畢│││販賣毒品所得新││││交易事宜，於││後約5分鐘，在左│││臺幣肆仟元沒收││││最後一次通話││列地點交易成功，│││，如全部或一部││││後約五分鐘完││張素萍當場交付四│││不能沒收時，以││││成交易）││千元之安非他命予│││其財產抵償之。││││││宋朋，宋朋則當場│││││││││交付二千元予張素│││││││││萍收受，其餘二千│││││││││元於翌日付清。│││││││││││││├──┼─────┼──────┼──────┼────────┼────┼─────┼───────┤│2│宋朋│100年4月24│苗栗縣銅鑼鄉│宋朋以持用之門號│1包（重│2,000元│張素萍販賣第二│││（SAENSUK│日晚間7時5│永樂路2之26│0000000000號行動│量不詳）││級毒品，處有期│││SOMPORN）│分許、8時51│號（斯時為被│電話與張素萍所有│││徒刑柒年陸月。││││分許、8時56│告張素萍住處│之門號0000000000│││扣案之NOKIA牌││││分許（雙方陸│）門口│號行動電話聯繫安│││行動電話壹支（││││續以行動電話││非他命交易事宜後│││含SIM卡壹枚）││││聯繫安非他命││，嗣2人於晚間8時│││沒收；未扣案販││││交易事宜，於││56分許通話完畢後│││賣毒品所得新臺││││最後一次通話││約5分鐘，在左列│││幣貳仟元沒收，││││後約五分鐘完││地點交易成功，張│││如全部或一部不││││成交易）││素萍當場交付二千│││能沒收時，以其││││││元之安非他命予宋│││財產抵償之。││││││朋，宋朋則當場交│││││││││付二千元予張素萍│││││││││收受。││││└──┴─────┴──────┴──────┴────────┴────┴─────┴───────┘